De welverdiende zomervakantie staat voor de deur! Yes! Maar hoe zit het eigenlijk met de vakantierechten van werknemers? Wanneer vervallen en verjaren vakantiedagen? Een veelvoorkomende afspraak in een vaststellingsovereenkomst is dat, in ruil voor vrijstelling van werk, vakantiedagen moeten zijn ‘genoten’ bij einde dienstverband. Is dit eigenlijk wel toegestaan? En wat moeten werknemers nu precies doorbetaald krijgen tijdens hun vakantie? Lees de blog van advocaat Mark van Benthem voor de antwoorden op deze vragen.
Wanneer vervallen en verjaren vakantiedagen?
Voorkom het uitbetalen van een stuwmeer aan vakantiedagen bij einde dienstverband door goed te informeren en aan te sporen. Doet u dit niet, dan staat u mogelijk een forse vakantieaanspraak van uw werknemers te wachten bij einde dienstverband, waarvan u de tegenwaarde in geld dient uit te betalen.
Oordeel Gerechtshof Den Haag
In de zaak die heeft geleid tot de hierna te bespreken uitspraak van de Hoge Raad oordeelde het Gerechtshof Den Haag, dat de werkgever in kwestie maar liefst 186,5 vakantiedagen aan de werknemer moest uitbetalen ter waarde van EUR 62.604,32 bruto, waarbij de werkgever als klap op de vuurpijl ook nog eens 10% wettelijke verhoging over dit bedrag én de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de wettelijke verhoging aan de werknemer moest betalen.
Lees onderstaande tip en voorkom op een eenvoudige wijze forse claims van vertrekkende werknemers.
De Nederlandse- en Europese regels
De Nederlandse wet is strikt:
- wettelijke vakantiedagen (de welbekende twintig dagen bij een fulltime dienstverband) vervallen per 1 juli van het jaar na het jaar waarin de dagen zijn opgebouwd, tenzij de werknemer voor die tijd redelijkerwijs niet in staat is geweest de vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW);
- álle vakantiedagen verjaren nadat vijf jaren zijn verstreken sinds de laatste dag van het jaar waarin de dagen zijn opgebouwd, ongeacht de vraag of de werknemer redelijkerwijs in staat is geweest de vakantie op te nemen (artikel 7:642 BW).
Rechtspraak van Europese Hof van Justitie (HvJ) van belang voor de Nederlandse praktijk
De Nederlandse wet moet echter worden uitgelegd op basis van de Europese regels en daardoor zo nodig opzij worden gezet. De regels in de Nederlandse wet over vakantie van werknemers vloeien daar namelijk uit voort. Om die reden is ook rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van belang voor de Nederlandse praktijk.
Uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt al geruime tijd dat wettelijke vakantiedagen niet vervallen of verjaren als de werkgever de werknemer niet actief, precies en tijdig heeft geïnformeerd over het risico van het vervallen van deze dagen én de werknemer niet heeft aangespoord deze dagen op te nemen. Aan uw waarschuwings- en aansporingsplicht hebt u niét voldaan door het opnemen van een algemene mededeling over verval/verjaring in de arbeidsovereenkomst of het personeelshandboek, of door het verwijzen naar een digitaal HR-systeem waarin de werknemer zelf zijn verlofrechten kan inzien. Zelfs het verstrekken van een jaarlijks standaardoverzicht van de opgebouwde, nog op te bouwen en te vervallen vakantiedagen, is onvoldoende.
Oordeel Hoge Raad
Op 23 juni 2023 oordeelde de Hoge Raad, in aanvulling op het voorgaande en op basis van Europese regels, dat de Nederlandse wet aangaande het verjaren van vakantiedagen, waarin zonder enige beperking is bepaald dat vakantiedagen na vijf jaren verjaren (artikel 7:642 BW), niét mag worden toegepast voor wettelijke vakantiedagen als de werkgever niet kan bewijzen dat hij aan bovengenoemde informatieplicht heeft voldaan.
Tip 1: Informeer en spoor aan en voorkom stuwmeren
- Waarschuw uw werknemers actief en tijdig dat (wettelijke) vakantiedagen dreigen te vervallen of verjaren.
- Informeer iedere werknemer individueel, (minimaal eenmaal per jaar) zo snel mogelijk aan het begin van het nieuwe kalenderjaar, schriftelijk over de nog openstaande (wettelijke) vakantiedagen en de voor die dagen geldende verval- en verjaringstermijnen.
- Spoor uw werknemers in dit bericht direct aan de (wettelijke) vakantiedagen tijdig op te nemen.
Bovenwettelijke vakantiedagen
In het voorgaande maak ik – bewust – onderscheid tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen. De Europese bescherming ziet namelijk (nagenoeg zeker) alleen toe op de minimale vakantieaanspraak van werknemers en dus niet (ook) op de aanspraak op contractueel overeengekomen bovenwettelijke vakantiedagen. Het is mogelijk om daarom de afweging te maken de bovenwettelijke vakantiedagen niet in de informatiebrief aan uw werknemers mee te nemen. De vraag is of dit verstandig is. Wat mij betreft niet. De kans is namelijk klein dat uw werknemers niet uit zichzelf binnen een periode van vijf jaar aangeven graag gebruik te blijven maken van hun bovenwettelijke dagen (en daarmee op de verjaring van deze dagen ‘stuiten’, waardoor verjaring niet aan de orde zal zijn). Daarnaast straalt u goed werkgeverschap uit wanneer u werknemers verdergaand informeert dan (juridisch strikt) noodzakelijk.
Model vaststellingsovereenkomst op de schop?
Uit een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van 27 april 2023, voortvloeiend uit een Duitse zaak, volgt mogelijk dat vakantiedagen en bijbehorende vergoedingen niet vervallen wanneer de werknemer is vrijgesteld van werk (ECLI:EU:C:2023:347, overwegingen 31 en 34).
Het valt te betwijfelen of de soep echt zo heet wordt gegeten: goed kan namelijk worden betoogd dat het oordeel van het HvJ is ingegeven door de specifieke omstandigheden van deze Duitse zaak. Daarnaast kan worden betoogd dat een deal over beëindiging van de arbeidsovereenkomst die voor de werknemer in algemene zin gunstig uitpakt, is toegestaan.
Tip 2: Kijk uw model vaststellingsovereenkomst na
Bedenk of het nodig is om uw model vaststellingsovereenkomst (VSO) op deze uitspraak aan te passen. De bepaling dat vakantiedagen per de einddatum worden geacht te zijn genoten, kan namelijk mogelijk ontoelaatbaar zijn, omdat het zou kunnen dat het HvJ heeft bedoeld te oordelen dat tijdens vrijstelling van werk geen vakantie kan worden opgenomen.
Het valt te overwegen, indien wordt beoogd vrijstelling van werk in ruil voor het niet uitbetalen van vakantiedagen overeen te komen, dat de werknemer éérst zijn vakantiedagen opmaakt en nadien wordt vrijgesteld van werk. Risico van deze benadering is wel dat de werknemer tijdens de vakantieperiode ziek wordt en (alsnog) uitbetaling van zijn vakantiedagen vordert.
Een mogelijkheid is ook om uw model VSO niet te wijzigen. Neem dan in ieder geval zéker een bepaling op die erop ziet dat alle eventueel niet geldige bepalingen door partijen worden vervangen, zodanig dat de nieuwe bepaling zo veel mogelijk aansluit bij het doel van de ongeldige bepaling (“Voor zover een (onderdeel van) een bepaling van deze overeenkomst, niet rechtsgeldig zou zijn, laat dat de geldigheid van de overige bepalingen onverlet. In dat geval zullen partijen de ongeldige bepaling(en) vervangen, overeenkomstig doel en strekking van deze overeenkomst, en wel zodanig dat de nieuwe bepaling – qua doel en strekking – zo weinig mogelijk verschilt van de ongeldige bepaling.”). Daarmee voorkomt u mogelijk discussies over de uitruil, omdat op basis van deze bepaling kan worden gesteld dat de uitruil dan moet worden vervangen door een bepaling die stelt dat eerst de vakantiedagen worden opgemaakt en daarna de vrijstelling plaatsvindt.
Welk loon betalen gedurende vakantie?
Het is algemeen bekend dat een werknemer met een fulltime dienstverband minimaal recht heeft op twintig vakantiedagen per jaar. Dit volgt uit artikel 7:634 BW. In de praktijk hebben werknemers vaak recht op (veel) meer dagen.
Die bovenwettelijke dagen zorgen nogal eens voor discussies. Want hoe ga je daar als werkgever mee om als de regels daarover niet (duidelijk) zijn vastgelegd in een cao of als er geen cao van toepassing is? Bent u voor de bovenwettelijke dagen volledig vrij om overeen te komen wat u wilt, omdat deze dagen nu eenmaal vrijwillig, bovenop de reeds bestaande wettelijk verplichte dagen, worden afgesproken?
Het antwoord is ‘nee’, zo oordeelde de Hoge Raad op 9 juni 2023. In een zaak tussen de NS en één van haar werknemers oordeelde de Hoge Raad dat de wet niet toestaat dat voor bovenwettelijke dagen een minder ruim loonbegrip wordt gehanteerd dan voor wettelijke dagen. De Hoge Raad komt tot dit oordeel door te overwegen:
- dat van de wettelijke bepalingen over vakantie niet mag worden afgeweken (artikel 7:645 BW);
- dat artikel 7:639 BW bepaalt dat de werknemer tijdens vakantie recht op het gehele overeengekomen loon behoudt;
- dat artikel 7:639 BW geen onderscheid maakt tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen; en
- dat voor enkele andere vakantiekwesties wel onderscheid is gemaakt tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen.
Tip 3: Betaal het volledig overeengekomen loon door tijdens vakantie
U moet dus het volledig overeengekomen loon doorbetalen tijdens vakantie. Dit geldt zowel voor wettelijke- als voor bovenwettelijke vakantiedagen.
Helaas heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over wat nu precies onder het vakantieloon moet worden verstaan. Hierdoor blijft de praktijk met een onzekere situatie achter, bijvoorbeeld bij de vraag of overuren moeten worden meegeteld bij de berekening van het vakantieloon. Over deze vraag worden op dit moment diverse procedures gevoerd.
Wij denken graag met mee over het loon tijdens vakantie en de wijze waarop u daarover overleg voert met uw werknemers en de organisaties die voor de belangen van uw werknemers opkomen.
Advies?
Na uw vakantie behoefte aan overleg? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.
Meer weten over arbeidsrecht?
Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.
Auteur
Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.
