Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O)

Voorafgaand aan het faillissement

De bestuurder van A B.V. (A) heeft een eigen aangifte tot faillietverklaring van A ingediend. Na de aanvraag, maar vóór de faillietverklaring van A wordt een schuldeiser van A in opdracht van A door B B.V. (B) betaald. A en B worden door dezelfde persoon bestuurd. Die betaling wordt vervolgens in de rekening-courantverhouding tussen A en B als een creditbedrag voor B geboekt. Het resultaat van deze zetten is dat vlak vóór het faillissement van A (via B) ‘nog snel’ een schuldeiser van A is voldaan.

Na faillietverklaring: vordering onrechtmatige daad

Wanneer A niet lang daarna door de rechter failliet wordt verklaard, verzet de curator zich tegen zojuist genoemde betaling. De curator wil deze betaling ongedaan maken en voert aan dat deze paulianeus, selectief en onrechtmatig is. De curator houdt de zojuist genoemde bestuurder hiervoor mede aansprakelijk. De rechtbank wijst alle vorderingen af, waaronder de tegen A gerichte vordering op grond van de faillissementspauliana. In hoger beroep en cassatie speelt alleen nog de vraag naar aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatige daad.

Hoger beroep: bijkomende omstandigheden voor bestuurdersaansprakelijkheid

Volgens de curator heeft de bestuurder onrechtmatig gehandeld tegen de gezamenlijke schuldeisers door A selectief een schuldeiser van A (via B) te laten betalen, terwijl de bestuurder al eerder het faillissement van A had aangevraagd.

Het hof overweegt dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee wordt gedoeld op de zogenoemde “Ontvanger/Roelofsen”-maatstaf. Deze is ook van toepassing wanneer het gaat om een betaling in het zicht van faillissement. Dat de bestuurder wéét dat het faillissement onafwendbaar is op het moment van betaling, levert op zichzelf geen ernstig persoonlijk verwijt op .

Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Te denken valt aan samenspanning tussen de bestuurder en schuldeiser met de bedoeling om de rest van de schuldeisers te benadelen. Of een persoonlijk belang van de bestuurder bij betaling aan de schuldeiser in kwestie. Juist dergelijke bijkomende omstandigheden zijn onvoldoende gebleken, aldus het hof. Het hof wijst daarom de vordering van de curator af. De curator stelt cassatieberoep in bij de Hoge Raad.

Hoge Raad: betaalautonomie bestuurder

De Hoge Raad verwijst in zijn beoordeling naar het Ontvanger/Roelofsen-arrest. De betrokken bestuurder kan slechts voor selectieve betaling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen ten opzichte van de benadeelde schuldeiser(s) in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Vervolgens toetst de Hoge Raad of het gerechtshof deze maatstaf juist heeft toegepast. Hierbij komt het in vergaande mate aan op de waardering van de feiten zoals door het hof vastgesteld. Dat feitelijke oordeel is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en behoefde niet uitvoeriger te worden gemotiveerd.

De Hoge Raad had ook anders kunnen beslissen. Ik wijs op de beoordeling van de advocaat-generaal in deze zaak. De A-G concludeert namelijk tot vernietiging van de uitspraak van het hof. Hij meent dat sprake is van onrechtmatig handelen tegenover de overige onbetaald gebleven schuldeisers, wanneer de bestuurder op het moment van de selectieve betaling wist of behoorde te weten dat andere schuldeisers onbetaald zouden blijven, althans daarmee ernstig rekening had moeten houden. De bestuurder zou in dat geval aansprakelijk zijn, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is voor die selectieve betaling.

De Hoge Raad gaat hier dus niet in mee en bevestigt het principe van ‘betaalautonomie’. Het staat de bestuurder vrij selectieve betalingen te doen, tenzij er (bijzondere) omstandigheden zijn een persoonlijk ernstig verwijt opleveren en die maken dat hij toch aansprakelijk is. Zulke bijzondere omstandigheden werden in deze zaak niet vastgesteld. Een en ander benadrukt het belang van een goede procesvoering door partijen. Daarin is mede een onontbeerlijke rol voor de advocaten weggelegd.