Bestuurdersaansprakelijkheid (D&O)

ECLI:NL:HR:2023:635, Hoge Raad, 22/00221

De basics

Wanneer een rechtspersoon failliet gaat, bijvoorbeeld een BV of een NV, dan benoemt de rechtbank een curator. Deze moet onder andere onderzoek doen naar de vraag of het (al dan niet voormalig) bestuur zijn taken naar behoren heeft vervuld.

Als komt vast te staan dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in een periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement én dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, dan zijn de bestuurders in beginsel aansprakelijk voor de schulden in het faillissement die onbetaald zijn gebleven. [1] De maatstaf voor de curator om een bestuurder op die voet aansprakelijk te kunnen houden, ligt echter hoog: van een ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ kan pas gesproken worden als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. [2]

Als een of meerdere jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd [3] of de administratie niet op orde is [4], dan geldt een onweerlegbaar vermoeden dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en een weerlegbaar vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De bestuurder staat dan dus met 2-0 achter tegenover de curator indien laatstgenoemde de bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk wenst te houden. Voor commissarissen en feitelijk beleidsbepalers bestaat een soortgelijke mechaniek van aansprakelijkheid. [5] In de praktijk lijkt het erop dat curatoren vooral werk maken van aansprakelijkheidsclaims indien zij naar verwachting deze bewijsvermoedens in stelling kunnen brengen. [6]

Wanneer de drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders wordt gehaald, al dan niet met behulp van de bewijsvermoedens, dan kunnen zij proberen om zichzelf te ‘disculperen’ door aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem of haar is te wijten en hij of zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [7] Daarnaast kan de bestuurder de rechtbank verzoeken om zijn of haar aansprakelijk te matigen. Die matiging kan voor het gehele bestuur plaatsvinden gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. [8] De aansprakelijkheid van een individueel bestuurder kan daarnaast worden gematigd gelet op de (beperkte) tijd dat hij of zij bestuurder was in de periode dat de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Die matigingsgronden zijn limitatief, zo benadrukte de Hoge Raad in een uitspraak vorig jaar. [9]

Het arrest van de Hoge Raad

In het arrest van 21 april 2023 handhaaft de Hoge Raad de lijn van het arrest van vorig jaar en werkt hij de matigingsbevoegdheid nog wat verder uit.

In de voorliggende zaak had het gerechtshof Den Haag geoordeeld dat het bestuur een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling was te verwijten én dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Het gerechtshof stelde in dat kader onder meer vast dat het bestuur een reeks van transacties (verrekeningen, cessies en dividenduitkeringen) was aangegaan binnen de eigen groep van ondernemingen, terwijl sprake was van een verslechterde financiële situatie. Deze transacties kwamen er steeds op neer dat tegoeden en voordelen terecht kwamen bij andere vennootschappen dan de groep waartoe de failliete vennootschappen behoorden. Dit terwijl die andere vennootschappen aan de aangesproken bestuurders gelieerd waren.

Toch oordeelde het gerechtshof dat de aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders met 90% moest worden gematigd. Het gerechtshof baseerde die – vergaande – matiging bij het in aanmerking nemen van ‘alle omstandigheden’. Specifiek benoemde het gerechtshof de op zichzelf genomen geringe beloning van de bestuurders, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de ondernemingsactiviteit.

Niet verrassend is dat de Hoge Raad diverse klachten van de curator tegen dit oordeel honoreert. Nu de matigingsgronden in de wet limitatief zijn opgesomd, kon het gerechtshof zijn oordeel niet baseren op ‘alle omstandigheden’, aldus de Hoge Raad. [10] De Hoge Raad vervolgt dat de ‘op zichzelf genomen geringe beloning’ niet onder de gronden voor matiging valt die de wet voorschrijft.[11] Verderop in het arrest honoreert de Hoge Raad nog enkele klachten tegen het oordeel van het gerechtshof die, in de kern, betogen dat het oordeel van het gerechtshof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang en bovendien innerlijk inconsistent lijkt.[12] De Hoge Raad voegt nog toe dat de vraag of bestuurders persoonlijk voordeel hebben genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van vraag of ‘de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’ aanleiding tot matiging geeft[13]. Die omstandigheid valt dus wél binnen het bereik van de limitatief opgesomde matigingsgronden.

De Hoge Raad verwerpt verder de klacht van de curator dat matiging slechts mogelijk is in het geval het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. De Hoge Raad lijkt zich (andersom) verder wél aan te sluiten bij de overweging in de parlementaire geschiedenis dat niet redelijk is de bestuurder aansprakelijk te houden voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan.[14] Dat is naar mijn mening een belangrijk signaal voor de rechtspraktijk, omdat curatoren juist de aansprakelijkheidsgrondslag van artikel 2:248 lid 1 BW van stal halen om discussies over causaliteit en schade – die bij artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW veel meer op de voorgrond staan – enigszins de pas te kunnen afsnijden. Via de bandbreedte van de matiging van artikel 2:248 lid 4 BW kunnen die discussies dus alsnog volop gevoerd worden, zij het dat dit keer de bestuurder (en niet de curator) de bewijslast draagt.

Persoonlijke bevoordeling – spelen met vuur

Deze zaak maakt opnieuw duidelijk dat bestuurders die, al dan niet indirect, persoonlijk zijn bevoordeeld bij de onbehoorlijke taakvervulling, niet snel met succes een beroep op matiging van hun aansprakelijkheid kunnen doen. Bij een claim van de curator tot betaling van het faillissementstekort, ziet het er naar uit dat bestuurders die zich aan een persoonlijke bevoordeling schuldig maken, ook overigens een moeilijk begaanbaar juridisch landschap tegemoet treden:

• de bestuurder die zichzelf op oneigenlijke wijze bevoordeelt terwijl het slecht gaat met de vennootschap, zal eerder een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kunnen worden verweten. Het oordeel van het gerechtshof Den Haag in de hierboven besproken zaak, onderschrijft dit ook. Op dat punt is het oordeel in cassatie ook niet aangevallen of aangetast;
• een persoonlijke bevoordeling van een bestuurder zal een benadeling van de (andere) schuldeisers van de gefailleerde vennootschap betekenen. Zij kan daarmee bijdragen aan het faillissement van de vennootschap. Een bestuurder die zich verweert door te wijzen op een andere (vermeende) belangrijke oorzaak van het faillissement, maar die zijn eigen zakken (indirect) heeft gevuld, zal naar verwachting bij de rechter op minder sympathie hoeven te rekenen;
• de persoonlijke bevoordeling zal in de weg staan aan een succesvol beroep op disculpatie. Een disculpatieberoep kan slechts slagen als de aangesproken bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is én de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.[15] Daar de persoonlijke bevoordeling zelf juist bijdraagt aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, zal de disculpatie niet gaan vliegen;
• wanneer voor de aangesproken bestuurder een verzekering tegen claims uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is afgesloten, dan zal deze hem/haar naar verwachting uiteindelijk niet veel helpen. Dat type polissen bevat doorgaans namelijk een dekkingsuitsluiting voor aanspraken die verband houden met het door de bestuurder ontvangen van voordelen waartoe deze niet reeds op grond van de wet was gerechtigd. Bij die dekkingsuitsluitingen is het causaliteitsbegrip veelal zo ruim geformuleerd dat bij een persoonlijke bevoordeling de gehele dekking vervalt, dus niet alleen voor het aandeel ter hoogte van de persoonlijke bevoordeling. Een voorbeeld: heeft het door de curator gevorderde faillissementstekort een omvang van EUR 1.000.000, maar heeft de persoonlijke bevoordeling een omvang gehad van EUR 200.000, dan zal de bestuurder ook voor de overige EUR 800.000 naar verwachting de dekking moeten missen. Het is namelijk vaste rechtspraak dat het een verzekeraar vrij staat om door middel van de polisvoorwaarden de grenzen te bepalen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.[16]

Wanneer een bestuurder bij een vennootschap in zwaar weer een herstructurering doorvoert, waarbij ook persoonlijke belangen een rol spelen, dan doet de hij of zij er goed aan om tijdig juridisch advies in te winnen.

Ook interessant?

Heb je deze blog met belangstelling gelezen? Dan is mijn blog over de aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepalers wellicht ook interessant. Bekijk hier alle blogs op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

[1] Artikel 2:248 lid 1 BW | [2] HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo) | [3] Artikel 2:248 lid 2 in samenhang met artikel 2:394 lid 3 BW. Indien de jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd, dan zal sprake zijn van een ‘onbelangrijk verzuim’. Dan geldt dit bewijsvermoeden niet. | [4] Artikel 2:248 lid 2 in samenhang met artikel 2:10 BW. | [5] Ik laat de aansprakelijkheid van die groepen in dit blog verder onbesproken. | [6] Daarbij teken ik aan dat een arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099 (Mobile Services) behoorlijk wat wind uit de zeilen haalt van een curator die op de bewijsvermoedens leunt. Het is mijns inziens nog te vroeg om te concluderen welke uitwerking dit arrest heeft op de mate waarin curatoren aansprakelijkheidsclaims jegens bestuurders in stelling brengen. | [7] Zie artikel 2:248 lid 3 BW | [8] Artikel 6:248 lid 4 BW | [9] HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691 | [10] Rov. 3.2.2 | [11] Rov. 3.2.2 | [12] Rov. 3.2.4 t/m 3.2.6 | [13] Rov. 3.2.6, tweede alinea | [14] Rov. 3.2.3 | [15] Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2016:8601, rov. 4.8 & 4.9 | [16] HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, rov. 3.4.2, (Valschermzweeftoestel)

Als een rechtspersoon failliet gaat, dan moet de curator onderzoek doen naar de vraag of het bestuur zijn taak naar behoren heeft vervuld. Als blijkt dat het bestuur van een BV of NV in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is het bestuur in beginsel aansprakelijk voor de schulden in het faillissement die niet uit de faillissementsboedel kunnen worden voldaan [1]. Die potentiële aansprakelijkheid geldt niet alleen voor de statutair bestuurders, maar ook voor een ander die in die periode ‘het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder’. Dit noem je ook wel een ‘feitelijk beleidsbepaler’. Maar wanneer ben je als niet-bestuurder zo’n feitelijk beleidsbepaler met de aansprakelijkheidsrisico’s van dien?

Kun je ‘feitelijk beleidsbepaler’ zijn als het formele bestuur invulling geeft aan zijn functie?

De wettekst spreekt, zoals gezegd, van “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder” (Artikel 2:138 lid 7 en artikel 2:248 lid 7 BW.). In de wetsgeschiedenis van die wetsbepaling is opgetekend dat wil sprake zijn van een “beleidsbepaler als ware hij bestuurder”, vereist is dat sprake is van een “feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur” (Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24.).

Betekent dit dan dat iemand enkel feitelijk beleidsbepaler kan zijn, indien het formele bestuur geheel terzijde is gesteld en dus geen invulling geeft aan zijn functie? Nee, zegt de Hoge Raad (Rov. 3.3). De betreffende passage uit de wetsgeschiedenis moet niet zo worden begrepen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats van en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is volgens de Hoge Raad slechts tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

Wanneer ben je dan precies een ‘feitelijk beleidsbepaler’?

Vereist is, zoals gezegd, dat een persoon het beleid bepaalt “als ware hij bestuurder”. Personen die een grote invloed uitoefenen op het beleid van de rechtspersoon, maar die dat doen binnen de uitoefening van een andere rol, zijn geen feitelijk beleidsbepaler [2]. Denk bijvoorbeeld aan de accountmanager bij de bank die (wellicht strakke) financieringsvoorwaarden stelt of de huisadvocaat wiens adviezen steeds worden opgevolgd. Ook een commissaris, bedrijfsleider of een lid van de ondernemingsraad die binnen zijn bevoegdheden blijft, is geen feitelijk beleidsbepaler. Wil iemand feitelijk beleidsbepaler zijn, dan is enkel grote invloed onvoldoende. Hij of zij moet bij de uitoefening van die invloed in feite zelf op de ‘bestuurderstoel’ zijn gaan zitten.

Wanneer kun je aannemen dat een feitelijk beleidsbepaler zelf op de bestuurderstoel zit?

Het is ‘afhankelijk van alle omstandigheden van het geval’ of iemand als ware hij bestuurder het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, aldus de Hoge Raad.

Daar is natuurlijk niets tegen in te brengen, maar geeft ‘het werkveld’ nog wat weinig duidelijkheid. A-G Assink onderscheidt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest drie varianten van de situaties waarin iemand een feitelijk beleidsbepaler is:

• men is op de stoel van het bestuur gaat zitten en stelt het bestuur feitelijk terzijde;
• men geeft opdrachten die door het bestuur worden opgevolgd;
• men oefent samen met het formele bestuur de bestuurstaak (dus: gezamenlijk) uit.

Om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kunnen aanmerken, is niet vereist dat men stelselmatig een grote hand in het beleid had; de kwalificatie kán reeds zijn ingegeven door middel van een enkele bestuursdaad [3]. Ook is voor de kwalificatie als feitelijk beleidsbepaler niet vereist dat de betreffende persoon betrokken was bij specifiek de bestuursdaad, die de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De bestuursdaden van de feitelijk beleidsbepaler kunnen dus ook toezien op andere zaken dan kwesties waarmee het bij de rechtspersoon ‘mis’ is gegaan [4]. Anderzijds wordt wel breed aangenomen dat een persoon niet op lichte gronden als feitelijk beleidsbepaler mag worden aangemerkt [5]. Een sprekend voorbeeld van een feitelijk beleidsbepaler is een persoon die op basis van (slechts) een algemene volmacht binnen de rechtspersoon de lakens uitdeelt.

Dat wel verschillend wordt gedacht over de vraag wanneer iemand feitelijk beleidsbepaler is, wordt geïllustreerd door middel van een uitspraak van de Rechtbank Limburg van 28 april 2021. In die zaak – waarbij mijn kantoor niet was betrokken – oordeelde de rechtbank dat de aandeelhouder reeds als feitelijk beleidsbepaler kon worden aangemerkt, omdat transacties van boven de EUR 15.000 op grond van de statuten de goedkeuring van de aandeelhouder vereisten. Dat lijkt mij niet alleen erg streng, maar miskent bovendien dat indien de aandeelhouder gebruik maakt van een (uitsluitend intern werkende) statutaire goedkeuringsbevoegdheid, hij niet ‘als ware hij bestuurder’ handelt. Hij maakt namelijk gebruik van een bevoegdheid als aandeelhouder. In hoger beroep is dit vonnis overigens vernietigd, maar reeds op andere punten dan waar het hier om gaat [6]. Het hof heeft dan ook geen oordeel gegeven over de vraag of de door de rechtbank aangelegde toets om te kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler wel juist was.

Kun je als feitelijk beleidsbepaler ook buiten faillissement aansprakelijk zijn?

Ja, dat kan. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2014 volgt dat ook anderen dan formele bestuurders tegenover schuldeisers van de rechtspersoon onder omstandigheden op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen zijn voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van de schuldeiser [7]. Dan geldt dezelfde maatstaf als voor de aansprakelijkheid van bestuurders.

Er zijn meer feitelijk beleidsbepalers dan je denkt!

Ik zie in mijn praktijk regelmatig dat een bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wordt aangesproken tot betaling van schadevergoeding, maar dat bij navraag blijkt dat hij of zij nooit op vennootschapsrechtelijk juiste wijze tot bestuurder is benoemd. In dat geval is hij of zij juridisch geen bestuurder, punt uit (zie ECLI:NL:HR:2000:AA9047). Dat hij of zij vele jaren als bestuurder bij de KvK was ingeschreven, hij of zij altijd feitelijk is opgetreden als bestuurder, in de ondertekende arbeids- of managementovereenkomst staat dat hij of zij bestuurder is en/of alle beide partijen er altijd gerechtvaardigd vanuit zijn gegaan dat de persoon is kwestie bestuurder is; het maakt in deze allemaal niet uit. Geen rechtsgeldig besluit? Dan geen bestuursfunctie, klaar. Ook op arbeidsrechtelijk terrein kan het trouwens een groot verschil maken of sprake is van een rechtsgeldig benoemingsbesluit.

Het ligt natuurlijk wel in de rede dat de persoon die nooit rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd, maar wel als zodanig is opgetreden, als feitelijk beleidsbepaler heeft te gelden.

Kun je de aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler verzekeren?

Ja, dat kan. Bijna alle polissen waarmee bestuurdersaansprakelijkheid wordt verzekerd, dekken ook de positie van de feitelijk beleidsbepaler af. Mocht zo een verzekering van kracht zijn, dan kan het natuurlijk geen kwaad om dit even te checken, met name in het geval wellicht een rechtsgeldig benoemingsbesluit ontbreekt.

Vragen of meer informatie?

Heb je vragen over deze blog of dit onderwerp? Neem dan gerust contact met mij op voor een vrijblijvend gesprek.

[1] Zie artikel 2:138 BW voor de NV en artikel 2:248 BW voor de BV. Deze regeling geldt ook bij de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij indien deze is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.
[2] Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24. Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, in randnummer 3.3.
[3] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.8.2.
[4] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.8.2. In die situatie ligt wel weer eerder in de rede dat de feitelijk beleidsbepaler wegens ‘disculpatie’ (vgl. lid 3 van de artikel 2:138 en 2:248 BW) aan aansprakelijkheid kan ontkomen.
[5] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.9.1.
[6] ECLI:NL:GHSHE:2022:2099
[7] Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, rov. 3.3.1 t/m 3.3.3. In die zaak ging het om de aansprakelijk van een indirect bestuurder, maar zonder dat een beroep op artikel 2:11 BW was gedaan.