De Hoge Raad deed vrijdag 25 augustus een belangrijke uitspraak over verrekening voor faillissement. Het wordt voor de curator minder moeilijk om een beroep door de bank op verrekening te bestrijden. Anderzijds is voor banken duidelijker wat van hen concreet wordt verwacht als zij zich met succes op verrekening willen beroepen. In deze blog bespreekt cassatie-advocaat David de Knijff drie vragen die in deze zaak centraal staan.
HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135
Vrijdag 25 augustus deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak in een sprongcassatie van een vonnis dat de Amsterdamse rechtbank had gewezen in een geschil tussen mr. Van den Bergh, curator van de Flinter-groep en ING Bank. Centraal staan drie vragen, die allen verband houden met verrekening door de bank in het zicht van en na surseancedatum, waaronder de vraag wanneer de bank te goeder trouw is in de zin van art. 54 lid 1 / art. 235 lid 1 Fw.
Relevante achtergrond
Voor een goed begrip, eerst een korte aanloop. Als hoofdregel bepaalt art. 53 Fw dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde mag verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Hierop maakt art. 54 lid 1 Fw een uitzondering. Deze bepaling verbiedt de overneming van een schuld of van een vordering op de (toekomstige) gefailleerde van een derde vóór faillietverklaring, als de overnemer daarbij niet te goeder trouw is. Art. 235 lid 1 bepaalt hetzelfde voor surseance. De ratio van deze bepaling is (het misbruik) tegen te gaan dat met het opkopen van vorderingen of met de overneming van schulden aan de vooravond van het faillissement, een niet eerder bestaande mogelijkheid tot compensatie in het leven wordt geroepen.
Banken zijn dankzij hun spilpositie in het girale betalingsverkeer frequente verrekenaars. Door creditering van de betaling door een debiteur van de schuldenaar op diens bankrekening, maakt de bank zich tot debiteur van de schuldenaar. De bank kan haar schuld verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft, maar niet vanaf het moment zij niet te goeder trouw is. Het girale betalingsverkeer zou de bank anders een uitzonderingspositie verschaffen, die niet met het stelsel van de faillissementswet is te verenigen, aldus de Hoge Raad in het arrest AMRO/THB (NJ 1989/449).
Art. 54 Fw verhindert niet dat de bank zich op verrekening beroept indien het een betaling betreft op een vordering die de schuldenaar stil aan de bank heeft verpand, aldus het arrest Mulder q.q./CLBN.
In het prejudiciële arrest Eurocommerce heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bank zich na het peilmoment van art. 54 lid 1 Fw niet langer kan verhalen op in rekening-courant geboekte betalingen door derden op grond van het ten behoeve van de bank gevestigde pandrecht op de vordering van de rekeninghouder ter zake van het rekeningsaldo.
Vraag 1: Goede trouw van de bank bij verrekening
Gaat het bij de goede trouw-maatstaf in art. 54 lid 1 Fw uitsluitend om (subjectief) weten, dan wel om (objectief) weten? Die vraag, die niet eerder door de Hoge Raad is beantwoord, speelde ook in Eurocommerce, maar is toen niet aan de Hoge Raad voorgelegd.
ING Bank heeft de onderhavige zaak aangegrepen om dat in samenspraak met de curator alsnog te doen. De behoefte aan duidelijkheid is door de beperking van de verrekeningsmogelijkheid in Eurocommerce toegenomen; niet alleen voor de banken, maar ook voor curatoren. Als de bank ontkent dat zij ten tijde van de verrekening wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten, is die toestand voor een curator moeilijker te bewijzen, dan wanneer de bank daarvan had behoren te weten. ING Bank stelde dat zij te goeder trouw was. Zij zag ten tijde van de verrekeningen nog overlevingskansen voor het bedrijf. Zij was daarom bereid om de financiering voort te zetten en mee te werken aan een reddingspoging. De curator bestreed dat die kansen er realiter waren.
De goede trouw-maatstaf & reddingspoging
De Hoge Raad overweegt dat moet worden aangesloten bij de maatstaf van art. 3:11 BW. Dat bepaalt dat goede trouw, vereist voor enig rechtsgevolg niet alleen ontbreekt indien de betrokkene de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden had behoren te kennen. Degene die bij de overneming van een schuld aan, of van een vordering op de latere gefailleerde/de boedel weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten, handelt niet te goeder trouw in de zin van art. 54 lid 1 en 235 lid 1 Fw.
Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Tot die omstandigheden kan ook behoren dat een bank bereid is tot voortzetting van de financiering of bereid is mee te werken aan een reddingspoging door risicodragend kapitaal beschikbaar te houden, omdat zij nog overlevingskansen ziet voor de cliënt. Daarbij kan er in het algemeen van worden uitgegaan dat een bank die gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, weet noch behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten. De enkele bereidheid tot voortzetting van de financiering dan wel medewerking aan een reddingspoging is daartoe onvoldoende. Anders dan ING Bank had bepleit is er geen grond om als specifieke norm of als uitgangspunt te aanvaarden dat steeds zolang een bank daartoe bereid is, die bank te goeder trouw handelt (rov. 3.1.3 – 3.1.7).
De Hoge Raad oordeelde hiermee anders dan de rechtbank, die was uitgegaan van de subjectieve maatstaf, en ook anders dan A-G Rank-Berenschot die meende dat de tegen dat oordeel gerichte klachten van de curator niet konden slagen.
Een juiste balans?
Wil men de banken ruim baan geven, of de positie van de concurrente schuldeisers versterken?
Die schuldeisers zijn volledig op de curator aangewezen. De curator heeft de wettelijke taak om handelingen van en met de failliet op rechtmatigheid te onderzoeken. Schuldeisers confronteren de curator achteraf met de verrekening en de curator moet vervolgens vaststellen wat er is gebeurd. Omgekeerd beschikken de banken over de middelen en digitale tools om de toestand van de kredietnemer ‘24/7’ te volgen en hebben zij op de curator een grote kennisvoorsprong. Dat pleit voor een versterking van zijn positie. De bewijslast zake van het ontbreken van de vereiste goede trouw, rust nog steeds op de curator. Maar een bank kan er niet mee volstaan dat zij geen kennis had van de deplorabele toestand van de schuldenaar/cliënt. Evenmin volstaat dat zij bereid was de cliënt verder te financieren of die financiering uit te breiden. De bank zal aannemelijk moeten maken dat zij gegronde redenen had om aan te nemen dat zo’n reddingspoging een reële kans van slagen had.
Vraag 2: Kruislings verrekening
De tweede vraag was of bank daags na de surseanceverlening zonder de door art. 228 lid 1 Fw vereiste medewerking van de bewindvoerders, positieve saldi op rekeningen van Flinter-vennootschappen kon overboeken naar rekeningen van Flinter-vennootschappen met een debetsaldo.
ING Bank stelde dat zij daartoe zonder meer gerechtigd was op grond van de compte joint– en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (CJMO). Zo’n overeenkomst is bij concernfinanciering gebruikelijk en komt er – heel kort samengevat – op neer dat rekeningen binnen het concern met het oog op het bewerkstelligen van een optimaal liquiditeitenbeheer, rentevoordeel en verminderde externe kredietbehoefte worden geconsolideerd. Dat kan virtueel gebeuren of fysiek, door periodieke overboekingen en terugboekingen op basis van een in de overeenkomst aan de bank verleende volmacht. Deze salderingen – ook wel cash sweep genoemd – worden door banken regelmatig uitgevoerd, mede in verband met accountingregels. Verder voorziet de CJMO in zekerheden voor de bank, waaronder een kruislings verrekeningsrecht, dat wil zeggen de contractuele bevoegdheid om creditsaldi van elk van de deelnemende rekeninghouders, te verrekenen met debetsaldi van andere rekeninghouders. Die deelnemers hebben zich in de CJMO jegens de bank voor elkaars schulden uit hoofde van debetsaldi hoofdelijk aansprakelijk verklaard.
Volgens de rechtbank kon ING Bank zich op art. 7 van de CJMO beroepen, waarin een kruislings verrekeningsrecht was opgenomen. De curator bestreed dit oordeel in cassatie op de grond dat ING Bank feitelijk haar bevoegdheid tot verrekening niet had uitgeoefend. ING Bank had namelijk, door de curator gevraagd om uitleg, zich in een brief ruim anderhalf jaar later beroepen op hoofdelijkheid en verklaard dat zij gebruik had gemaakt van haar volmacht, maar had geen verrekeningsverklaring uitgebracht (art. 6:127 lid 1 BW). Aldus was sprake van een al eerder aangekondigde cash sweep, zo stelde de curator. Hij kreeg daarin van de A-G gelijk. Maar de Hoge Raad is van oordeel dat tegen de achtergrond van art. 7 van de CJMO het oordeel van de rechtbank dat ING Bank haar verrekeningsbevoegdheid heeft uitgeoefend niet onbegrijpelijk is.
Vraag 3: Reikwijdte Mulder q.q./CLBN
De derde vraag stelt aan de orde of voor de verruimende uitzondering van Mulder q.q./CLBN is vereist dat de betaling door de derde wordt verricht op de bankrekening van de pandgever. In het onderhavige geval had de derde betalingen bestemd voor Flinter Chartering, betaald op de bankrekening van Flinter Shipping. De rechtbank oordeelde dat ING Bank de betaling mocht verrekenen. Naar het oordeel van de Hoge Raad ziet de uitzondering niet slechts op betaling op de bankrekening van de pandgever zelf. De rechtbank heeft echter miskend dat voor een rechtsgeldig beroep op verrekening ingeval betaling plaatsvindt op de bankrekening van een andere schuldenaar, vereist is dat het pandrecht (mede) tot zekerheid strekte voor de betaling van de schuld van die andere schuldenaar. Of dat het geval is, zal door de rechtbank na terugverwijzing moeten worden vastgesteld.
Ik dank Pier Beerda, advocaat van de curator voor zijn zeer waardevolle bijdrage en Bart van der Wiel en Anne Stortelder van Houthoff voor de onmisbare tegenspraak van de zijde van ING Bank .
Meer weten over cassatie?
Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.
Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.
Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.
We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.
Auteur
David de Knijff is al meer dan 20 jaar gespecialiseerd in civiele cassatiezaken. Hij heeft diverse complexe en voor de rechtsontwikkeling belangwekkende kwesties met succes bij de Hoge Raad verdedigd.
