Groepsgewijs inlenen van personeel: altijd adviesrecht ondernemingsraad

Wat speelde er?

Albert Heijn Online (AH Online) leent werknemers in van uitzendbureaus. Daarover maakt zij sinds 2008 afspraken die iedere twee jaar in (nieuwe) raamovereenkomsten worden vastgelegd.

AH E-commerce is een onderdeel van AH Online waar veel met uitzendkrachten wordt gewerkt. Bij E-commerce leveren uitzendkrachten ongeveer 90% van de arbeid. De OR van E-commerce wil daarom betrokken worden bij de besluitvorming over het aangaan van de raamovereenkomsten. Dat is niet gebeurd.

De OR heeft de rechter vervolgens verzocht ‘voor recht te verklaren’ dat AH Online bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het aangaan van de raamovereenkomsten had kunnen besluiten, omdat deze overeenkomsten tot stand zijn gekomen zonder dat de OR daarover heeft geadviseerd (artikel 26 lid 4 WOR).

De Hoge Raad doet de zaak zelf af en wijst het verzoek van de OR toe: “Aangenomen moet worden dat de ondernemingsraad een adviesrecht toekomt ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten” (rov. 3.2).

Waarom is deze uitspraak interessant?

De wet is helder: “De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot: (…) g. het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten” (artikel 25 lid 1 aanhef en sub g WOR).

De wet gelezen, lijkt weinig twijfel te bestaan over de uitleg daarvan en lijkt het oordeel van de Hoge Raad een schot voor open doel: het oordeel is een bijna exacte kopie van de wettekst. Dat was het echter niet. Enkele argumenten voor twijfel waren:

• Werven en inlenen worden in de wet in één adem genoemd. Volgens de wetgeschiedenis is alleen sprake van groepsgewijs werven in de zin van artikel 25 WOR wanneer sprake is van een incidentele wervingscampagne, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid. Het op gebruikelijke wijze van inlenen zou op dezelfde manier moeten worden beoordeeld;
• Een besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten voor inlenen van personeel zou een instemmingsplichtig besluit zijn, want dit zou een regeling (besluit van algemene strekking) op het gebied van aanstellingsbeleid zijn (artikel 27 lid 1 aanhef en sub e WOR).

De Hoge Raad heeft aan de onzekerheid dus een einde gemaakt en heeft geoordeeld dat ‘werven’ en ‘inlenen’ in de zin van artikel 25 WOR een verschillend beoordelingskader kennen.

Wat zijn de gevolgen voor AH Online?

De gevolgen zijn voor nu beperkt. De OR had namelijk alleen gevraagd om een verklaring voor recht dat het besluit van AH Online onredelijk was. De OR had bijvoorbeeld niet de voorziening gevraagd AH Online te verplichten het besluit (deels) in te trekken en/of AH Online te verbieden nog langer uitvoering aan het besluit te geven (artikel 26 lid 5 WOR).

Dat de OR niet meer heeft gevraagd dan een verklaring voor recht is begrijpelijk. De raamovereenkomsten waren namelijk al gesloten en in de wet staat dat een door de rechter te treffen voorziening niet de rechten van derden (de uitzendbureaus) kan aantasten (artikel 26 lid 5 WOR).

AH Online is echter gewaarschuwd. AH Online zal zich bij het aangaan van nieuwe (raam)overeenkomsten op het gebied van inlening door de OR moeten laten adviseren. Doet AH Online dat niet (op tijd), dan zal de OR ongetwijfeld zijn positie aan tafel, desnoods via de rechter, afdwingen en het AH Online tot die tijd onmogelijk maken om te gaan werken met de uitleners die AH Online op het oog heeft.

Wat zijn de belangrijkste lessen?

1. Een OR komt adviesrecht toe bij elk voorgenomen besluit groepsgewijs personeel in te lenen. In geval van groepsgewijs werven van personeel bestaat alleen adviesrecht wanneer sprake is van incidentele werving die afwijkt van eerder beleid.
2. De ondernemer heeft niét de instemming van de OR nodig voor het aangaan van raamovereenkomsten voor het inlenen van personeel. Let wel op: vraagt de ondernemer onverplicht toch instemming, dan krijgt de OR op basis van die vraag (bovenwettelijk) instemmingsrecht (art. 32 WOR).
3. Op grond van deze uitspraak kan worden geconstateerd dat het niét noodzakelijk is dat sprake is van een belangrijk voorgenomen besluit wil adviesrecht van de OR bestaan op het gebied van groepsgewijs werven of inlenen van personeel. De Hoge Raad is namelijk – anders dan de procespartijen en de Advocaat-Generaal in zijn conclusie bij dit arrest – niet op dit begrip ingegaan en het heeft gelaten bij het oordeel dat het adviesrecht bij groepsgewijs inlenen voor ‘elk’ voorgenomen besluit geldt.

• De OR zou dus misschien adviesrecht kunnen claimen, zelfs wanneer weinig werknemers worden ingeleend. De discussie zal zien op de vraag wanneer sprake is van een groep van ingeleende werknemers.
• Sterker: wanneer dit oordeel in breder verband wordt beschouwd, zou dit ook kunnen gelden voor de andere onderdelen van artikel 25 WOR waarin het begrip belangrijk niet voorkomt. Denk aan: i. overdracht van zeggenschap over een [klein] deel van de onderneming en ii. wijziging van de plaats waar wordt gewerkt [zelfs als dit slechts een paar honderd meter is].
• In de rechtsliteratuur wordt echter consequent aangenomen dat het adviesrecht alleen voor belangrijke besluiten geldt. Of de Hoge Raad hier impliciet tot een ander oordeel is gekomen, is maar de vraag.

Advies nodig of vragen?

Het hart van arbeidsrechtelijke medezeggenschap bestaat uit het advies- en instemmingsrecht van de ondernemingsraad (OR). Die rechten zijn zeker niet denkbeeldig. De OR kan besluiten onder omstandigheden tegenhouden, ongedaan laten maken of vertragen als zijn rechten niet zijn gekend.

Het is dus van groot belang dat juist wordt beoordeeld of een voorgenomen besluit onder het advies- of instemmingsrecht valt en of de ondernemer vervolgens de OR juist en tijdig in het proces betrekt.

Vragen over de vormgeving en inhoud van medezeggenschap? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.