De Hoge Raad komt deels terug op het Fafiani/KSN-arrest; het gezag van gewijsde als nieuwe grens

HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784

Positieve devolutieve werking

Het grievenstelsel en de positieve devolutieve werking vormen de kern van het appelprocesrecht. Treft een grief doel en leidt deze tot vernietiging van het vonnis, dan moet het hof alle verweren, die door de verweerder in hoger beroep in eerste aanleg op dat punt zijn gevoerd, opnieuw beoordelen (voor zover zij niet zijn prijsgegeven). Dit is de positieve devolutieve werking. Hierdoor hoeft de verweerder in hoger beroep geen incidenteel appel in te stellen om zijn bij de rechtbank aangevoerde verweren door het hof te laten beoordelen.

Fafiani/KSN-arrest – minder devolutieve werking: het dictum als grens

Elf jaar geleden perkte de Hoge Raad die positieve devolutieve werking in. Het dictum werd de grens.

Hoe zat het ook al weer? Fafiani vorderde loon van zijn ‘werkgever’ KSN. KSN voerde primair als verweer dat er geen arbeidsovereenkomst was. Subsidiair stelde KSN dat Fafiani een bepaalde periode niet beschikbaar was voor werk.

De rechtbank wees de loonvordering van Fafiani voor een beperkte periode toe. De rechtbank verwierp daarbij het primaire verweer dat er geen arbeidsovereenkomst was. Wél ging zij mee in het subsidiaire verweer. In het dictum stond geen verklaring voor recht dat er een arbeidsovereenkomst was, maar het bestaan daarvan ligt besloten in de toewijzing van de loonvordering.

Fafiani gaat in beroep om ook voor de periode dat hij zogenaamd niet beschikbaar was voor werk, loon te krijgen. De werkgever stelde géén incidenteel appel in. Het hof haalde op grond van de positieve devolutieve werking het primaire verweer van KSN van stal en oordeelde dat er géén arbeidsovereenkomst was.

De Hoge Raad oordeelde dat het hof dit niet mocht: doordat KSN in hoger beroep zelf geen grief had gericht tegen het toewijzen van een deel van de loonvordering, stond in appel vast dat er een arbeidscontract was. Dat oude verweer mocht het hof dus niet meer behandelen. De Hoge Raad geeft als reden voor deze inperking van de devolutieve werking, dat het vonnis en het arrest anders tegenstrijdig zouden zijn. Daarop is veel kritiek geuit; er zijn immers vaker tegenstrijdige uitspraken.

HR 26 mei2023: meer positieve devolutieve werking – het gezag van gewijsde als grens

In dit nieuwe arrest komt de Hoge Raad precies om deze reden dan ook (deels) terug van de uitzondering op de positieve devolutieve werking.

Waar ging het om?

De zaak ging over de verkrijging van een stuk grond. In conventie was ontruiming van een strook grond geëist door ‘de eigenaar’. In reconventie werd onder meer een verklaring voor recht gevraagd door ‘de bezitter’, dat deze strook door verkrijgende verjaring wegens bezit te goeder trouw zijn eigendom was geworden.

De rechtbank wees de eis in conventie én reconventie af. Tegen deze afwijzing van de eis in reconventie is door ‘de bezitter’ geen hoger beroep ingesteld. De eigenaar stelde wel appel in tegen het vonnis in conventie.

Moest het hof in het hoger beroep (in conventie) wegens de positieve devolutieve werking opnieuw de door de rechtbank (in conventie én reconventie) verworpen stelling behandelen, dat ‘de bezitter’ wegens bezit te goeder trouw eigenaar is geworden? Het hof vond van niet: met de afwijzing van de vordering in reconventie stond immers vast dat deze vlieger niet opging. Dit oordeel is volledig in lijn met het Fafiani/KSN-arrest.

Maar de Hoge Raad oordeelt nu anders

De Hoge Raad vindt het geen probleem meer dat er door de positieve devolutieve werking tegenstrijdige uitspraken kunnen ontstaan.

De Hoge Raad oordeelt daarom in rov. 3.1.4 dat het verweer in het hoger beroep tegen het vonnis in conventie ten gunste van ‘de bezitter’ opnieuw dient te worden beoordeeld, indien de grieven van de appellant tegen de afwijzing van de vordering in conventie daartoe aanleiding geven en het verweer niet is prijsgegeven. Daaraan staat niet meer in de weg dat ‘de bezitter’ niet tegen de afwijzing van diens vordering in reconventie in (incidenteel) hoger beroep is opgekomen.

Het gezag van gewijsde als nieuwe grens

De Hoge Raad noemt wel een nieuwe belemmering, die daar aan die beoordeling door het hof in de weg kán staan. De appellant kan, indien de afwijzing van de vordering in reconventie berust op een beslissing over de grondslag van het verweer in conventie (de rechtsbetrekking in geschil), het gezag van gewijsde van die beslissing tegen het verweer inroepen. De rechter mag echter niet ambtshalve het gezag van gewijsde toepassen.

De Hoge Raad legt daarmee de bal bij de procespartijen. Het is aan de appellant om tijdig – in zijn Memorie van Grieven – een beroep te doen op het gezag van gewijsde. Het lijkt mij in strijd met de twee-conclusieregel als dat beroep pas bij pleidooi wordt gedaan. Let daar dus op bij het opstellen van de Memorie van Grieven!

Als appellant in zijn Memorie van Grieven géén beroep doet op het gezag van gewijsde hoeft verweerder in hoger beroep dus géén (voorwaardelijk) incidenteel appel in te stellen, om zijn eerdere verweer door het hof behandeld te laten worden.

Meer weten over cassatie?

Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.