Onze mensen

Bij een belangrijk voorgenomen besluit tot reorganisatie van de onderneming heeft de Ondernemingsraad adviesrecht. Spotify ging ‘creatief’ om met de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) en dit pakte nadelig uit.
Lees in deze blog van advocaat Mark van Benthem over het belang van het nauwkeurig beoordelen of een voorgenomen besluit advies- of instemmingsplichtig is.

Reorganisatie: adviesrecht Ondernemingsraad bij een belangrijk voorgenomen besluit

De Ondernemingsraad (OR) heeft een adviesrecht wanneer sprake is van een voorgenomen besluit tot een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden en/of belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming (artikel 25 lid 1 aanhef en sub d/e WOR).

Een reorganisatie kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, onder één van deze twee opties worden begrepen. Noodzakelijk is dan wel dat het gaat om een belangrijk voorgenomen besluit. Is het besluit niet belangrijk, dan bestaat geen adviesrecht.

Spotify dacht ‘handig’ met de term belangrijk om te kunnen springen. Deze doorzichtige strategie pakt echter terecht nadelig uit. De Ondernemingskamer (OK) oordeelt in een op 10 januari 2024 gepubliceerde zaak  dat Spotify bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het reorganisatiebesluit heeft kunnen komen, en dat Spotify het besluit moet intrekken en de gevolgen daarvan ongedaan moet maken.

Waarom had Spotify beter kunnen en moeten weten?

Spotify wil wereldwijd circa 17% van haar werknemers ontslaan. In Nederland kwam dit percentage ‘toevallig’ uit op 11%, omdat het besluit zag op het ontslag van 19 werknemers, precies één werknemer minder dan de grens die geldt voor het melden van een collectief ontslag bij het UWV en de vakbonden.

Volgens Spotify is de omstandigheid dat een ontslag niet onder de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) valt een aanwijzing dat het besluit niet belangrijk is in de zin van artikel 25 WOR. Fout! En dit had Spotify moeten weten:

• De OK oordeelde in 2017 dat een besluit van KLM niet belangrijk was, mede omdat dit niet zou leiden tot vermindering van het aantal arbeidsplaatsen. Hieruit kan worden afgeleid dat een besluit al snel belangrijk is, wanneer wel arbeidsplaatsen vervallen;
• De OK oordeelde reeds in 2007 dat een besluit adviesplichtig is wanneer dit gepaard gaat met gedwongen ontslag van 3 van de 65 (5%) werknemers (JAR 2007/204 (TNT), rov. 2.4, 2.6 en 3.6).

Creatief met de Wet op de Ondernemingsraden?

Creatief zijn met de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Beter van niet. Niet alleen om aan de WOR te voldoen, maar gewoonweg omdat medezeggenschap jouw onderneming vooruit kan helpen. Sta open voor inzichten van de OR en doe daarmee je voordeel.

Weet waar je aan begint wanneer je twijfels hebt over de vraag of een voorgenomen besluit advies- of instemmingsplichtig is. De gevolgen zijn namelijk groot wanneer jouw inschatting fout is.

Advies nodig of vragen?

Het hart van arbeidsrechtelijke medezeggenschap bestaat uit het advies- en instemmingsrecht van de ondernemingsraad (OR). Die rechten zijn zeker niet denkbeeldig. De OR kan besluiten onder omstandigheden tegenhouden, ongedaan laten maken of vertragen als zijn rechten niet zijn gekend.

Het is dus van groot belang dat juist wordt beoordeeld of een voorgenomen besluit onder het advies- of instemmingsrecht valt en of de ondernemer vervolgens de OR juist en tijdig in het proces betrekt.

Vragen over de vormgeving en inhoud van medezeggenschap? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer lezen over dit onderwerp?

Groepsgewijs inlenen van personeel: altijd adviesrecht ondernemingsraad
Advies aan Hoge Raad in een belangrijke zaak: TUI moet met FNV onderhandelen over cao

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Als jouw werknemer iets van je wil waar je niet op zit te wachten en deze rechten meent te kunnen ontlenen aan een bepaalde passage uit de cao, lees de (toelichting op de gehele) cao dan zeer secuur door en bepaal op grond daarvan of de werknemer in objectieve zin gelijk heeft. De partijbedoeling is in zo’n geval in beginsel namelijk irrelevant.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd?

Wat speelde er in de zaak van 5 januari 2024 (ECLI:NL:RBDHA:2024:72)?

De werknemer maakt aanspraak op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat werknemer een structurele functie vervult en in artikel 2.1 van de cao Rijk (de cao) staat “U sluit een vaste arbeidsovereenkomst. Dit is alleen anders als u binnen de wettelijke mogelijkheden een tijdelijke arbeidsovereenkomst sluit (…) voor werkzaamheden die u slechts tijdelijk gaat uitvoeren.”

Die vlieger gaat niet op. De rechter oordeelt kort dat uit de tekst van de cao (en de aan de cao voorafgaande regeling) niet volgt dat het verboden is een werknemer tijdelijk op een structureel beschikbare arbeidsplaats te werk te stellen en dat het werkgevers vrij staat om gebruik te maken van een flexibele schil (rov. 4.5).

Dit oordeel is niet verrassend. Het is namelijk vaste rechtspraak dat een cao volgens ‘de cao-norm’ wordt uitgelegd: in principe zijn de woorden van de uit te leggen tekst, gelezen in het licht van de tekst van de hele cao, van doorslaggevende betekenis. Dit is een objectieve manier van uitleggen: de bedoeling van de betrokken partijen is alleen relevant wanneer deze volgt uit de (toelichting op de) cao. Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0737 (DSM/Fox) en HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622 (Deliveroo). De tekst van de bepaling lijkt – hoe wrang dit ook voor de werknemer zal voelen – bezwaarlijk anders uit te leggen dan dat het de werkgever vrij staat ervoor te kiezen een flexibele schil aan te houden en bepaalde werkzaamheden slechts tijdelijk aan te bieden.

De manier waarop contracten worden uitgelegd

De hiervoor beschreven cao-norm wijkt af van de manier waarop contracten worden uitgelegd die alleen de positie van de contractspartijen zelf raken. In zo’n geval komt het bij uitleg van een tekst niet aan op de grammaticale betekenis daarvan, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). Overigens had een beroep op deze norm de werknemer waarschijnlijk ook niet gebaat. Hij had namelijk gesolliciteerd op een tijdelijke functie en wist dus waaraan hij begon (rov. 4.6).

De ene uitleg is de andere niet

Meer weten over de manier waarop contracten worden uitgelegd? Denk bijvoorbeeld aan de geheel andere manier van uitleggen van een vaststellingsovereenkomst waarover wij eerder schreven (’Vaar niet blind op de finale kwijting in je goede oude model vso’)? Ik praat je graag bij tijdens een kop koffie.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Minimumloon omhoog: check je salarisgebouw

Vanaf 1 januari 2024 is het minimumloon per gewerkt uur EUR 13,27 bruto voor werknemers van 21 jaar en ouder. Dit bedrag is gebaseerd op het in 2023 geldende minimumloon voor een 36-urige werkweek en betekent dus een loonsverhoging voor werknemers die het minimumloon verdienen en meer dan 36 uur werken.

Het voorgaande betekent ook dat het maximumdagloon stijgt, omdat dit aan het minimumloon is gekoppeld. Het maximummaandloon beloopt per 1 januari 2024 EUR 5.969 bruto.

Overige ‘cijfertjes’: wees je bewust van de mogelijkheden en beperkingen per 1 januari 2024

• De maximale onbelaste reiskostenvergoeding is EUR 0,23/km.
• De maximale onbelaste thuiswerkvergoeding is EUR 2,35/dag.
• De vrije ruimte in de werkkostenregeling is 1,92% voor de eerste EUR 400k van de loonsom. Voor alles daarboven blijft de ruimte 1,18%.
• De maximale transitievergoeding is EUR 94k bruto (of een jaarsalaris als dat hoger ligt).
• Pensioenopbouw zal vanaf 18 in plaats van vanaf 21 jaar gaan plaatsvinden en het maximum pensioengevend loon beloopt EUR 137.800 bruto.
• Het bezoldigingsmaximum (de Balkenendenorm) van de Wet Normering Topinkomens (WNT) is EUR 233k.
• De 30%-regeling bood de mogelijkheid om expats vijf jaren 30% van hun loon onbelast uit te betalen. Deze regeling is versoberd. Ten eerste is de regeling beperkt tot de WNT-norm. Deze beperking geldt niet voor expats die al in 2022 loon ontvingen op grond van de 30%-regeling. Ten tweede zijn de percentages van vrijstelling verlaagd voor nieuwe gevallen. Voor expats die vanaf 2024 op basis van de 30%-regeling loon krijgen, geldt een 30%-vrijstelling voor de eerste 20 maanden, 20% voor de 20 maanden daarna en 10% voor de laatste 20 maanden. Voor expats die voor 2024 reeds loon kregen op grond van deze regeling, blijft het vrijstellingspercentage 30%.

3. De Wet Toekomst Pensioenen (WTP): kom in actie!

Op 1 juli 2023 is de Wet Toekomst Pensioenen (WTP) ingevoerd. Álle bestaande pensioenregelingen moeten voor 1 januari 2028 worden gewijzigd. Dit lijkt nog ver weg, maar schijn bedriegt. Er moet veel worden veranderd en de veranderingen hebben grote gevolgen.

Je hebt veel vragen te beantwoorden. Denk bijvoorbeeld aan:

• Wat voor soort premieregeling ga je hanteren (solidair, flexibel of een uitkeringsovereenkomst)?
• Moeten (bepaalde) werknemers worden gecompenseerd voor de nadelen van de nieuwe regeling?
• Wanneer en hoe voer je overleg met de betrokkenen in het medezeggenschapstraject?
• Hoe voer je de regeling eenzijdig in wanneer werknemers daar niet mee akkoord gaan?

Veel van jouw keuzes moet je vastleggen in een transitieplan. Dat plan moet ruím voor 1 januari 2028 klaar zijn en worden ingediend bij het pensioenfonds, de pensioenverzekeraar of de premiepensioeninstelling. Bij wie je dit moet indienen en wanneer precies, is afhankelijk van jouw situatie.

4. Klokkenluiders. De klok luidt ’10 over 12’: heb je al een goede interne meldregeling?

Op 18 februari 2023 is de Wet bescherming klokkenluiders in werking getreden voor grote werkgevers (minimaal 250 werknemers) en op 17 december 2023 voor middelgrote werkgevers (50-249 werknemers).

De wet brengt een aantal belangrijke wijzigingen met zich mee, zoals het vervallen van de plicht voor de melder om een vermoeden van een misstand eerst intern te melden. Zo’n vermoeden mag ook direct bij een bevoegde externe organisatie, zoals het Huis voor Klokkenluiders, worden gemeld.

De wet brengt óók mee dat de werkgever een interne meldregeling moet hebben die aan strenge eisen moet voldoen en die moet zijn afgestemd met de Ondernemingsraad/Personeelsvertegenwoordiging (of bij gebreke van een medezeggenschapsorgaan minimaal 50% van de werknemers). De wet kent nog geen sancties op het niet op tijd naleven van de regels. Het is wél verstandig om zo snel mogelijk aan deze wet te voldoen als je nog geen goede meldregeling hebt. Het is ’10 over 12’, want:

• wat doe je bij een melding? Welke stappen zet je?
• de wet regelt uitdrukkelijk dat iedere belanghebbende de kantonrechter kan verzoeken om de werkgever te bevelen een meldingsregeling vast te stellen.
• de wet kent nóg geen sancties. Deze zullen echter wel worden ingevoerd. Het Huis voor Klokkenluiders zal over instrumenten gaan beschikken om naleving van de wet, waaronder uitdrukkelijk begrepen het invoeren van een interne meldregeling, af te dwingen. Voorkom dus die boete en regel die regeling!

5. Kwalificatie: werk je met echte zelfstandigen?

De kranten stonden er in 2023 vol mee. Wie is een echte zelfstandige en wie is eigenlijk gewoon werknemer?

Wij schreven eerder over de Deliveroo-uitspraak. De Hoge Raad oordeelde dat de maaltijdbezorgers werknemers zijn en gaf gezichtspunten voor de beoordeling van de vraag of iemand zzp’er of werknemer is. Gevolg van één van deze gezichtspunten is dat de Belastingdienst de goedkeuring van de modelovereenkomsten gebaseerd op vrije vervanging per 1 januari 2024 heeft ingetrokken.

Bekijk jouw overeenkomsten kritisch, leg deze in ieder geval langs de gezichtspuntenmeetlat van Deliveroo en kom in actie wanneer je tot de conclusie komt dat je (waarschijnlijk) met werknemers werkt. De gevolgen van herkwalificatie zijn namelijk groot. Zo krijg je bijvoorbeeld mogelijk te maken met vaste dienstverbanden en loondoorbetaling tijdens ziekte.

In 2024 zal de kwalificatievraag verder worden beantwoord. Op dit moment loopt bijvoorbeeld de zaak FNV/Uber en heeft de regering een wetsvoorstel (Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties) in consultatie gebracht. De ontwikkelingen houden wij nauw in de gaten en wij zullen daarover berichten zodra dat mogelijk is.

6. Wetsvoorstellen: is jouw aannamebeleid up-to-date en heb je al nagedacht over een vertrouwenspersoon?

Om discriminatie op de arbeidsmarkt te helpen voorkomen, behandelt de Eerste Kamer op dit moment een wetsvoorstel waarvan de datum van intreding nog onbekend is. Wél is bekend dat werkgevers, als de wet wordt aangenomen, verplicht zijn een regeling te hebben die discriminatie bij werving en selectie voorkomt.

Ook behandelt de Eerste Kamer een wetsvoorstel dat in iedere organisatie met 10 werknemers of meer een vertrouwenspersoon op het gebied van ongewenst gedrag op de werkvloer verplicht stelt.

En naast deze twee voorbeelden zijn er nog veel meer zaken te noemen. Heb je al nagedacht over de inhoud van toekomstbestendige regelingen en over de vraag hoe je het overleg met de Ondernemingsraad of Personeelsvertegenwoordiging moet vormgeven?

Kortom

Ook dit jaar genoeg zaken om over na te denken en veel om te regelen. Meer weten over de ontwikkelingen of kennismaken? Ons Employment team staat ook dit jaar weer voor je klaar bij vragen over het arbeidsrecht!

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

De samengestelde dringende reden & onverwijld handelen

Dat je niet snel kunt overgaan tot een ontslag op staande voet is bekend. Zo’n ontslag is alleen geldig wanneer: sprake is van een dringende reden voor ontslag, je de werknemer onverwijld ontslaat en je de dringende reden onverwijld aan de werknemer meedeelt.

Het komt vaak voor dat een werkgever meerdere redenen (afzonderlijk, maar ook) samen aanvoert. In bijna alle gevallen zal de werkgever schrijven: “Voorgaande feiten leveren afzonderlijk, maar ook in samenhang bezien, een dringende reden op die een ontslag op staande voet rechtvaardigen”. Wanneer meerdere redenen samen als een dringende reden kwalificeren, bestaat een samengestelde dringende reden.

De Hoge Raad oordeelde op 1 december 2023 dat in geval van een samengestelde dringende reden naar dit samenstel moet worden gekeken om te beoordelen of de werkgever onverwijld heeft gehandeld.

Dit betekent echter niét dat de werkgever een onderzoek kan (laten) uitvoeren en vervolgens rustig achterover kan hangen. Het venijn zit hem voornamelijk in het vierde punt hieronder. Of aan de eis van onverwijldheid is voldaan is afhankelijk van de vraag of:

• voldoende voortvarend onderzoek is verricht na het rijzen van vermoedens,
• het onderzoek zelf voldoende voortvarend is uitgevoerd,
• de werkgever zich voldoende voortvarend van de (tussentijdse) bevindingen van het onderzoek op de hoogte heeft gesteld, en
• de werkgever na kennisneming van de (tussentijdse) bevindingen voldoende voortvarend tot ontslag is overgegaan. “Bij de beoordeling van dit laatste kan de rechter in voorkomend geval betrekken of de tussentijdse resultaten van het onderzoek rechtvaardigen dat nader onderzoek is gedaan voordat is overgegaan tot het ontslag op staande voet.”

Hoe kwam de Hoge Raad tot zijn oordeel?

Feiten

• De werkgever (Econocom) laat in februari/maart 2020 onderzoek doen naar gerezen vragen.
• Op 20 maart 2020 ontslaat Econocom de werknemer op staande voet. In de ontslagbrief noemt Econocom elf redenen, waaronder het door de werknemer ontvangen van ‘kick-backs’ van een consultancybedrijf van een vriend van de werknemer dat zeer grote consultancyfees aan Econocom in rekening bracht, het bestellen van bloemen voor privérelaties op kosten van Econocom en het overnemen van seizoenskaarten voor Ajax zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald.
• Omstreeks 8 maart 2020 waren de feiten aangaande de kick-backs al duidelijk.

Hof Arnhem-Leeuwarden: te lang getreuzeld ten aanzien van de kick-backs

Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat niet valt in te zien waarom Econocom na 8 maart 2020 nog tot en met 20 maart 2020 heeft gewacht met het ontslag. Het hof oordeelt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Daarmee is het doek gevallen voor het ontslag op staande voet. Dit is niet rechtsgeldig.

De druiven voor Econocom zijn zuur: het hof oordeelde namelijk wél dat een dringende reden voor het ontslag bestaat: “Gelet op het aantal voorvallen waarin sprake is geweest van belangenverstrengeling, de verscheidenheid aan zakelijke relaties van Econocom die [de werknemer] daarin heeft betrokken en de aard van de belangenverstrengeling, oordeelt het hof dat sprake is van (een) dringende reden(en) voor ontslag op staande voet”.

Alleen door het te lang treuzelen in de periode van 8 tot en met 20 maart 2020 gaat het ontslag volgens het hof van tafel. De rekening: onder meer een schadevergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn die Econocom had moeten hanteren ad EUR 77k!

De Hoge Raad vernietigt: onverwijldheid van het samenstel onderzoeken

De Hoge Raad oordeelt dat, nu het hof diverse verwijten samengesteld heeft aangemerkt als een dringende reden, hij niet slechts voor de kick-backs afzonderlijk had mogen oordelen dat Econocom te lang had getreuzeld. Het hof had dus voor de volledige samengestelde dringende reden moeten onderzoeken of Econocom snel genoeg had gehandeld en had daar niet slechts één onderdeel van mogen uitlichten. De Hoge Raad vernietigt daarom het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden.

Het hof Den Bosch zal zich opnieuw over deze zaak moeten buigen. Of de uitkomst in Den Bosch anders zal zijn dan in Arnhem-Leeuwarden, is maar zeer de vraag. De Hoge Raad oordeelde namelijk uitdrukkelijk: “Bij de beoordeling van dit laatste [heeft Econocom de werknemer na kennisneming van de tussentijdse bevindingen op 8 maart 2020 snel genoeg ontslagen] kan de rechter in voorkomend geval betrekken of de tussentijdse resultaten van het onderzoek rechtvaardigen dat nader onderzoek is gedaan voordat is overgegaan tot het ontslag op staande voet.”

Tips bij onverwijld handelen

1. Blijf betrokken bij het onderzoek. Het onderzoek moet zorgvuldig zijn, maar dit mag niet ten koste gaan van de onverwijldheid. Vraag bij een extern onderzoek periodiek om de stand van zaken en tussentijdse bevindingen.
2. Blijf áltijd kritisch. Stel jezelf (doorlopend) de volgende vier vragen: (i) verricht ik snel genoeg onderzoek na het rijzen van vermoedens van een dringende reden, (ii) verricht ik het onderzoek zelf snel genoeg, (iii) ken ik de (tussentijdse) bevingen van het onderzoek snel genoeg, en (iv) moet ik direct – zónder de rest van het onderzoek af te wachten – tot ontslag overgaan op basis van tussentijdse bevindingen?

Hulp nodig of vragen?

Een ontslag op staande voet is niet niks. De gevolgen voor de werknemer zijn groot (direct verlies recht op loon en nagenoeg zeker geen WW-uitkering). Niet voor niets is dit het laatste middel dat een werkgever mag inzetten. Hulp nodig bij het beoordelen van het spanningsveld tussen het (laten) doen van zorgvuldig onderzoek en onverwijld handelen, of bij de beoordeling van de vraag hoe om te gaan met (het onderzoek naar) een dringende reden? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

HR 3 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1514

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.