Categorie actueel

5 tips voor een toekomstbestendig concurrentiebeding

5 tips voor een toekomstbestendig concurrentiebeding 525 400 Ekelmans Advocaten
concurrentiebeding
Leestijd: 4 minuten
Lesedauer: 4 Minuten
Reading time: 4 minutes
Expertise:

Employment /

“Kabinet legt concurrentiebeding aan banden”, zo valt te lezen op de website van de Rijksoverheid. Het kabinet denkt onder meer aan het beperken van de maximale tijdsduur en geografische reikwijdte, en het in alle gevallen verplichten van een motivering van de noodzaak van een concurrentiebeding.

Hoewel het kabinet is gevallen, zal de behandeling van de plannen voor modernisering van het concurrentiebeding doorgaan. Als werkgever word je nu (nagenoeg zeker) nog niet geconfronteerd met de plannen van het kabinet. Daarvoor staan deze nog teveel in de kinderschoenen (ECLI:NL:RBZWB:2023:6527, rov. 4.14). Daar kan in de nabije toekomst echter verandering in komen.

Wil je een toekomstbestendig concurrentiebeding? Houd je dan minimaal aan de volgende vijf regels:

  1. Zorg voor wilsovereenstemming en weet waarvoor een concurrentiebeding bedoeld is
  2. Formuleer het concurrentiebeding zorgvuldig
  3. Neem het concurrentie- of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst zelf
  4. Motiveer de belangen uitvoerig, in álle gevallen
  5. Beperk het beding in geografische reikwijdte en tijd, en motiveer je keuzes

Tip 1

Zorg voor wilsovereenstemming en weet waarvoor een concurrentiebeding bedoeld is

Open deur nummer één: zorg ervoor dat je beschikt over een door jezelf en de meerderjarige werknemer ondertekend stuk waarin het concurrentiebeding is opgenomen. Volgens de wet moet een concurrentiebeding namelijk schriftelijk worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer.

Open deur nummer twee: zorg dat de werknemer begrijpt waarvoor hij of zij tekent. Stel een overeenkomst op, of verstrek een vertaling daarvan, in een taal die de werknemer beheerst. Doe je dit niet, dan is de kans groot dat het beding nooit geldig is overeengekomen en dus waardeloos is (ECLI:NL:RBDHA:2023:13780, rov. 4.1).

Misschien ook een open deur: gebruik een concurrentiebeding niét om werknemers te binden. Dit lukt gegarandeerd niet. Volgens vaste rechtspraak kan een werkgever alleen een beroep doen op een beding dat de werknemer in zijn of haar vrije arbeidskeuze beperkt, wanneer zo’n beding bedoeld is om de goodwill & knowhow van de werkgever te beschermen.

Hoe bind je de werknemer dan wel? Dat is op meerdere manieren mogelijk. Denk bijvoorbeeld eens aan het slim formuleren van een bonus (de bonus komt alleen voor betaling in aanmerking op moment dat de werknemer op ‘moment X’ nog in dienst is). Een andere mogelijkheid is het verstrekken van (certificaten van) aandelen aan de werknemer, waarmee werknemers een financieel belang krijgen om bij je te blijven.

Tip 2

Formuleer zorgvuldig

Een volgende open deur: formuleer zorgvuldig. Bij gebreken in de motivering zul je als werkgever nagenoeg altijd aan het kortste eind trekken, zeker wanneer over de inhoud van het concurrentie- of relatiebeding niet is (en kon worden) onderhandeld. Wanneer je bijvoorbeeld meent dat een werknemer niet voor een concurrent, maar ook niet voor een relatie, mag gaan werken, dan moet je dit opschrijven. Doe je dit niet, dan vertrekt de werknemer ongehinderd (ECLI:NL:GHARL:2023:8057, rov. 3.3 en 3.25: volgens het hof hoeft onder “refrain from having any business contacts with clients” niet de situatie te worden begrepen dat de werknemer bij een relatie in dienst treedt).

Tip 3

Neem het concurrentie- of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst zelf

In bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden mogen een concurrentie- en relatiebeding in een personeelshandboek worden verstopt, of mag je in geval van een verlenging van de arbeidsovereenkomst volstaan met een verlengingsbrief waarin je naar eerder rechtsgeldig overeengekomen voorwaarden verwijst. Aan deze mogelijkheden zitten echter haken en ogen. Mijn advies: gebruik deze niet. Wees transparant, maak het jezelf gemakkelijk en voorkom dat jouw concurrentie- of relatiebeding waardeloos is. Zorg dat je, bij het aangaan van de eerste arbeidsovereenkomst, bij iedere verlenging én bij iedere functiewijziging schriftelijk (opnieuw) een arbeidsovereenkomst met daarin een concurrentie- en/of relatiebeding overeenkomt. Combineer deze tip met tip 4: motiveer!

Tip 4

Motiveer de belangen uitvoerig, in álle gevallen

Op dit moment is een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‘ongeldig, tenzij’. Zo’n beding is alleen geldig wanneer (naast de eis dat dit schriftelijk moet worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer) de werkgever bij het aangaan van dat beding schriftelijk motiveert waarom het beding nodig is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen.

Je komt niet weg met het gebruik van een modelovereenkomst met standaardbepalingen. Je motivering moet specifiek zijn: specifiek toegesneden op het feit dat het beding noodzakelijk is voor bescherming van jouw goodwill en/of knowhow én specifiek toegesneden op de functie (en persoon) van de werknemer. Je moet dus, per werknemer, nagaan of het opnemen van een concurrentie- en/of relatiebeding noodzakelijk is. Een beding dat algemeen wordt of kan worden toegepast, zal de zware motiveringstoets niet doorstaan.

Let op: dit gaat dus ver. Zélfs wanneer je daadwerkelijk een zwaarwegend belang hebt, zul je geen rechten kunnen ontlenen aan een concurrentie- of relatiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wanneer je dit belang niet voldoende hebt gemotiveerd. Voorkom discussies en zorg dat je klaar bent voor de toekomst. Neem in álle gevallen – hoewel de wet dit nu nog niet eist, óók in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – een specifieke motivering van de noodzaak van het concurrentie- en/of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst waarin je het beding overeenkomt.

Tip 5

Beperk het beding in tijdsduur en geografische reikwijdte

Denk goed na over het nut en de noodzaak van het concurrentie- en/of relatiebeding. Onderdeel hiervan is het bepalen van de tijdsduur (hoe dan ook niet langer dan twee jaar, zo mogelijk niet langer dan één jaar) en geografische reikwijdte (is zo’n beding voor heel Nederland nu echt nodig voor een regionale onderneming, of is zo’n wereldwijd beding nu echt nodig wanneer je alleen in Nederland opereert?).

Maak een keuze en motiveer deze keuze ook schriftelijk bij het aangaan van het beding. Hiermee voorkom je discussies en ben je klaar voor de toekomst.

Sparren over het concurrentiebeding?

Heb je vragen over of hulp nodig bij het opstellen van een concurrentie- en/of relatiebeding, of de motivering daarvan? Of heb je vragen over de wijze waarop je werknemers op een positieve manier kunt binden (werknemersparticipatie)? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

Meer weten over arbeidsrecht?

Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

Auteur

Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

Naar overzicht
Zurück zur Übersicht
Back to main page

Ontvang het stappenplan voor de behandeling van zaken op het gebied van beroepsaansprakelijkheid

Ontvang het stappenplan voor de behandeling van zaken op het gebied van beroepsaansprakelijkheid 525 400 Ekelmans Advocaten
stappenplan beroepsaansprakelijkheidszaken
Leestijd: 2 minuten
Lesedauer: 2 Minuten
Reading time: 2 minutes

Ons team Beroepsaansprakelijkheid heeft een stappenplan gemaakt dat inzicht geeft in de gerechtelijke toetsingskaders ten aanzien van veelvoorkomende verwijten aan advocaten en assurantietussenpersonen. Benieuwd naar dit stappenplan?

Waar toetst een rechter aan bij de beoordeling van een aan een beroepsbeoefenaar verweten beroepsfout? Wat zijn de actuele kaders uit de wet van jurisprudentie? Welke verwijten kan de beroepsbeoefenaar verwachten? En hoe kan hij zich daartegen verweren?

Antwoorden op deze vragen vind je terug in het overzichtelijke stappenplan dat is opgesteld door het team Beroepsaansprakelijkheid. Het stappenplan geeft inzicht in de gerechtelijke toetsingskaders ten aanzien van veelvoorkomende verwijten aan advocaten en assurantietussenpersonen.

Stappenplan ontvangen?

Ben jij een schadebehandelaar of professional op het gebied van Beroepsaansprakelijkheid? Vul dan onderstaande gegevens in, zodat wij het stappenplan kunnen toesturen.

    Kom naar de kennissessie Beroepsaansprakelijkheid op donderdag 16 november

    Na de succesvolle kennissessie eerder dit jaar met als thema ‘De rechterlijke toetsingsmaatstaf in beroepsaansprakelijkheidszaken’ organiseren wij op donderdag 16 november a.s. de volgende editie met als thema: ‘Causaal verband en schade’.

    Deze middag biedt – naast de lezing – de uitgelezen mogelijkheid om je vakgenoten te ontmoeten en ervaringen uit te wisselen.

    De aanwezigen ontvangen, net als bij de voorgaande kennissessie, een overzichtelijk naslagwerk. We sluiten de middag af met een borrel.

    Meld je nu aan

    Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor beroepsaansprakelijkheidzaken

    Ekelmans Advocaten is hét kantoor voor beroepsaansprakelijkheid. Wij werken al jaren voor de grootste aansprakelijkheidsverzekeraars van Nederland. Op verzoek van deze verzekeraars behandelen wij beroepsaansprakelijkheidszaken voor accountants, advocaten, artsen, assurantietussenpersonen, belastingadviseurs, bouwbedrijven, constructeurs, deurwaarders, ingenieurs, IT-dienstverleners, makelaars, notarissen, octrooigemachtigden, financiële adviseurs, curatoren, fiscalisten en taxateurs.

    Wij zijn een van de weinige kantoren met een team dat zich volledig richt op beroepsaansprakelijkheid. Ons team bestaat uit acht advocaten met verschillende specialisaties binnen beroepsaansprakelijkheid. Doordat zij hun kennis en ervaring bundelen, kunnen zij snel en effectief handelen.

    Lees meer over Beroepsaansprakelijkheid en het team van specialisten
    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page

    Hoge Raad: vordering tot verwijdering persoonsgegevens toewijsbaar in kort geding

    Hoge Raad: vordering tot verwijdering persoonsgegevens toewijsbaar in kort geding 525 400 Ekelmans Advocaten
    verwijdering persoonsgegevens
    Leestijd: 4 minuten
    Lesedauer: 4 Minuten
    Reading time: 4 minutes

    Persoonsgegevens zijn geregistreerd. Een betrokkene kan altijd een verzoek doen tot verwijdering. Dit verzoek moet bijna altijd worden behandeld. Weigert de verwerkingsverantwoordelijke de verwijdering, dan moet de betrokkene binnen 6 weken naar de rechter stappen (art. 35 lid 2 UAVG). Maar wat als de betrokkene pas ná die zes weken termijn een kort geding tegen de verwerkings-verantwoordelijke start? Is hij dan ontvankelijk?

    HR 15 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1216

    De casus

    Mevrouw X sluit in 2002 een Studentenkrediet af bij ING. Zij wordt in 2004 BKR-geregistreerd met de bijzonderheidscode “betalingsachterstand”. In 2009 treft zij met ING, voor het openstaande saldo van € 5.401,22, een betalingsregeling. Op 24 maart 2017 is het hele krediet afgelost, maar bijzondere vermeldingen blijven nog vijf jaar na aflossing zichtbaar. In juni 2018 verzoekt zij ING deze vermeldingen te verwijderen. ING wijst dit verzoek af op 23 juli 2018. In de zomer van 2018 krijgt zij geen hypotheek als gevolg van haar negatieve BKR-registratie. Daarom start zij in oktober 2018, dus pas 3 maanden ná de afwijzing van haar verzoek door ING, een kortgedingprocedure om haar BKR-registratie verwijderd te krijgen.

    Volgens Rechtbank én Hof is zij niet-ontvankelijk, omdat zij niet binnen zes weken na de afwijzing van haar verzoek naar de rechter is gestapt. Zij kan op grond van art. 21 lid 1 AVG ‘te allen tijde’ – en dus ‘meermaals’ (aldus het hof) – bezwaar maken tegen de weigering haar uit de BKR te halen. Is de zes weken-termijn van art. 35 lid 2 UAVG voorbij, dan zal zij in beginsel eerst opnieuw bezwaar moeten maken, of haar spoedeisend belang in kort geding beter moeten onderbouwen.

    Cassatie in het belang der wet

    In de rechtspraktijk bestaat onduidelijkheid over de vraag of een betrokkene die de 6-wekentermijn van art. 35 lid 2 UAVG niet naleeft en in kort geding verwijdering van de gegevens vordert, ontvankelijk is. In het prejudiciële arrest van de HR van 3 december 2021 ging de derde vraag, voorwaardelijk gesteld, precies hierover.

    A-G Rank-Berenschot besprak deze vraag wel in haar conclusie, maar de Hoge Raad kwam aan beantwoording van die vraag niet toe. De Hoge Raad oordeelde toen wel dat de grondslag van BKR-registratie het ‘gerechtvaardigd belang’ (art 6 lid 1-f AVG) is. Het arrest bespraken wij eerder in onze blog ‘Grondslag van BKR-registratie is het gerechtvaardigd belang’ van 17 januari 2022. Inmiddels is er een wetsvoorstel in de maak dat voorziet in een wettelijke grondslag voor de BKR-registratie.

    Omdat de vraag over de 6 weken-termijn onbeslist bleef, stelt de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad een ‘vordering tot cassatie in het belang der wet’ in. Volgens de P-G moet een persoon zoals uit de situatie hierboven ook ná de 6 weken-termijn gewoon toegang tot de voorzieningenrechter hebben en dat zónder dat er aanvullende eisen worden gesteld qua spoedeisendheid. De Hoge Raad is het met hem eens.

    Uitgangspunten van de AVG

    De Hoge Raad stelt voorop dat de AVG geen beperkingen stelt aan het aantal verzoeken dat de betrokkene op basis van de AVG mag doen. Uitgangspunt van de AVG is dat een betrokkene een verzoek krachtens de art. 15 tot en met 22 AVG meermaals kan doen. De AVG is bedoeld om natuurlijke personen een hoog beschermingsniveau te bieden.

    De zes wekentermijn van art. 35 lid 2 UAVG

    Tegen die achtergrond moet art. 35 lid 2 UAVG zo worden uitgelegd dat de betrokkene na de afwijzing van zijn verzoek ervoor kan kiezen een herhaald verzoek te doen. Daarbij hoeft hij geen nieuwe feiten of omstandigheden aan te dragen. Een ongewijzigd herhaald verzoek is niet snel ongegrond of buitensporig (art. 12 lid 5 AVG). Alleen in dat geval hoeft een verwerkingsverantwoordelijke een verzoek niet in behandeling te nemen.

    De ontvankelijkheid in kort geding en onderbouwing van het spoedeisend belang

    Oók kan de betrokkene, als de 6 weken na afwijzing zijn verstreken,  kiezen voor een kort geding. Dit kan zowel vooruitlopend op een herhaald verzoek aan de verwerkingsverantwoordelijke, als nadat een dergelijk verzoek is gedaan. Voor de onderbouwing van de spoedeisendheid gelden in dat geval geen hogere eisen. Daarbij geldt dat de voorzieningenrechter de vordering van de betrokkene kan afwijzen, als naar zijn oordeel voorshands aannemelijk is dat de verwerkingsverantwoordelijke zich met succes erop zal kunnen beroepen dat hij geen gevolg hoeft te geven aan het verzoek omdat het kennelijk ongegrond of buitensporig is, zoals bedoeld in art. 12 lid 5 AVG. De HR gaat er dus wel vanuit dat er een nieuw verzoek volgt.

    Meer weten over cassatie?

    Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

    Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

    Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

    We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

    Auteur

    Vivian Huisman-Ekelmans Advocaten
    Vivian Huisman-Ekelmans Advocaten

    Vivian Huisman

    +31 70 374 63 10

    Vivian Huisman is als paralegal actief betrokken bij de voorbereiding van adviezen en processtukken. Op verzoek van advocaten doet zij daarvoor research in literatuur en jurisprudentie. Zij haalt de onderste steen boven en weet snel tot de kern van de juridische materie te komen.

    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page

    Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling?

    Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? 525 400 Ekelmans Advocaten
    Best practice dekkingsuitsluiting
    Leestijd: 3 minuten
    Lesedauer: 3 Minuten
    Reading time: 3 minutes

    Wat gebeurt er als een zaak wordt geschikt voordat een rechter vonnis wijst – zoals vaak het geval is – en dus ook voordat definitief komt vast te staan dat de verzekerde bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan persoonlijke bevoordeling? Dit is een van de vraagstukken die tijdens de Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober aan bod zal komen.

    De meeste bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen kennen een bepaling waarmee aanspraken, die voortvloeien of verband houden met persoonlijke bevoordeling, worden uitgesloten van dekking.

    Vaak staat in de polisvoorwaarden dat de verzekeraar alleen beroep kan doen op deze uitsluiting als het definitief is vastgesteld dat de verzekerde zich hieraan schuldig heeft gemaakt.

    Meestal zal dat pas het geval zijn als de rechter vonnis wijst. De verzekeraar maakt in die gevallen een voorbehoud, maar blijft vaak de kosten van verweer al dan niet voor een deel betalen.

    Wat gebeurt er als de zaak wordt geschikt voordat een rechter vonnis wijst – zoals vaak het geval is – en dus ook voordat definitief komt vast te staan dat de verzekerde bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan persoonlijke bevoordeling?

    Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid

    Vraagstukken op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling

    Over onder andere dit vraagstuk gaan we tijdens de Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober met elkaar in gesprek. Het belooft een informatieve en inspirerende sessie te worden waarin D&O-professionals bij verschillende verzekeraars best practices delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid bespreken. Nieuwsgierig naar de best practices op het gebied van D&O en dekking? Schrijf je dan nu in om deze bijeenkomst bij te wonen.

    Bekijk het programma

    Recente zaak

    Recent hebben de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:10335) en het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2023:1528) geoordeeld over hoe om te gaan met schikkingen die zien op gedekte en niet gedekte aanspraken.

    Een curator sprak bij AIG verzekerde bestuurders aan vanwege onbehoorlijk bestuur bestaande uit zes concrete verwijten. Eén van die verwijten was dat de bestuurders ten onrechte management fee’s in rekening brachten bij de failliete vennootschap.

    AIG wijst de bestuurders er op dat de aanspraken van de curator vanwege de ten onrechte in rekening gebrachte management fee’s zijn uitgesloten, omdat sprake is van persoonlijke bevoordeling.

    Uiteindelijk treffen de bestuurders een schikking met de curator voor € 300.000,- ten aanzien van alle aan hen gemaakte verwijten. Toevallig komt het schikkingsbedrag nagenoeg overeen met de vordering van de curator vanwege ten onrechte in rekening gebrachte management fee’s.

    AIG weigert de bestuurders onder de polis te compenseren, omdat zij meent dat het geen toevalligheid is dat het schikkingsbedrag overeenkomt met de aanspraak van de curator vanwege de onterecht in rekening gebrachte management fee’s. AIG meent dat de schikking vooral betrekking heeft op de uitgesloten persoonlijke bevoordeling door de bestuurders en dat zij die dus niet hoef te vergoeden.

    Conclusie van de rechtbank

    De rechtbank wijst de vordering van de bestuurders toe. De rechtbank concludeert namelijk dat de schikking op alle geschilpunten ziet en niet alleen op de discussie over de onterecht in rekening gebrachte management fee’s. In hoger beroep oordeelt het hof dat de schikking weliswaar op alle geschilpunten ziet, maar dat uit de toepasselijke polisvoorwaarden volgt dat het schikkingsbedrag slechts gedeeltelijk en naar evenredigheid gedekt is wanneer er sprake is van gedekte en niet gedekte aanspraken. Het hof stelt AIG in de gelegenheid om bij akte nader toe te lichten welke percentage van het schikkingsbedrag volgens haar betrekking heeft op een van dekking uitgesloten verwijt.

    Kom naar de Ronde tafel-bijeenkomst bij ons op kantoor

    Dergelijke procedures tussen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraars en hun verzekerden zijn zeldzaam, maar de vraagstukken die hieraan ten grondslag liggen kom je in de D&O-praktijk regelmatig tegen. Daarom nodigen we je uit om met ons en andere professionals die zich bezighouden met bestuurdersaansprakelijkheid hierover te spreken tijdens onze Ronde tafel-bijeenkomst op donderdag 5 oktober a.s.

    Lees meer over het programma en aanmelden

    Auteur

    Abdi Youssuf-Ekelmans Advocaten
    Abdi Youssuf-Ekelmans Advocaten

    Abdi Youssuf

    +31 6 10 60 74 01

    Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

    Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

    Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

    Lees meer over Bestuurdersaansprakelijkheid en het team van specialisten
    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page

    Kan een bedrijf een beroep doen op de Zwarte of Grijze Lijst?

    Kan een bedrijf een beroep doen op de Zwarte of Grijze Lijst? 525 400 Ekelmans Advocaten
    Zuivel en kaas bedrijf
    Leestijd: 4 minuten
    Lesedauer: 4 Minuten
    Reading time: 4 minutes

    In algemene voorwaarden staan regelmatig oneerlijke bedingen. De ‘Zwarte Lijst’ en de ‘Grijze Lijst’ noemen bedingen die oneerlijk zijn tegenover een consument. Een consument kan zo’n beding vernietigen, en heeft er dan geen last meer van. Kan ook een (klein) bedrijf daar een beroep op doen? En wanneer kan dat?

    HR 8 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1197

    De casus

    Het echtpaar Hibma exploiteert een kaas- en zuivelbedrijf. Dat doen zij eerst in een vennootschap onder firma (vof), en vanaf 2006 via een BV. Dhr. X is financieel adviseur. Hij benadert boer Hibma over een subsidieprogramma voor investeringsprojecten in ontwikkelingslanden. Boer Hibma heeft er wel oren naar om met zijn bedrijf mee te doen aan zo’n project.

    In 2005 sluit de vof daarom een overeenkomst met (de eenmanszaak van) dhr. X. In de algemene voorwaarden van X staat dat klachten binnen 8 dagen na ontdekking, maar uiterlijk binnen 14 dagen na voltooiing van de werkzaamheden moeten worden gemeld.

    Via dhr. X maakt boer Hibma kennis met een stel dat in Bosnië via de vennootschap Techno-Pek een krachtvoerfabriek wil opzetten. Daarvoor is een lening nodig van € 1 miljoen. De vof zal die lening verstrekken. Dhr. X begeleidt dat traject en geeft op enig moment groen licht om het geld over te maken, terwijl de gevraagde bankgarantie en hypotheek nog niet zijn verstrekt. Techno-Pek betaalt de lening niet terug, en het echtpaar Hibma gaat voor een flink bedrag het schip in. In 2015 stelt de advocaat van boer Hibma X aansprakelijk.

    Oordeel Hof

    De rechtbank wijst de vorderingen van het echtpaar Hibma, hun vof en BV af. Ik noem hen: ‘Hibma c.s.’. Het hof vernietigt het vonnis: X heeft wanprestatie gepleegd en moet schadevergoeding betalen. Verder oordeelt het hof dat Hibma c.s. het contractuele beding over de klachtplicht terecht hebben vernietigd, omdat dit beding voor hen ‘oneerlijk’ is (art. 6:233-a BW). Het beding zou voor een consument onder de Zwarte Lijst vallen (art. 6:236-g BW), zo stelt het hof.

    In cassatie klaagt X dat Hibma c.s. geen beroep kunnen doen op de Zwarte Lijst, omdat zij geen consumenten zijn. De Hoge Raad is dat niet met hem eens.

    Wanneer is een beding in algemene voorwaarden ‘oneerlijk’?

    Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar als dat ‘oneerlijk’ is tegenover de andere contractspartij. Daarbij moet onder meer worden gekeken naar de hoedanigheid van partijen, hun maatschappelijke positie, hun onderlinge verhouding en hun deskundigheid. Zowel consumenten als bedrijven kunnen algemene voorwaarden vernietigen, als die voor hen oneerlijk zijn.

    Voor consumenten: de Zwarte en de Grijze Lijst

    Consumenten worden geholpen. De Zwarte Lijst (art. 6:236 BW) bevat een reeks bedingen die voor de consument oneerlijk worden geacht. De Grijze Lijst kent een reeks bedingen die voor een consument worden vermoed oneerlijk te zijn (art. 6:237 BW); een beding op de Grijze Lijst kan in bijzondere gevallen dus wel door de beugel.

    Helpen deze Lijsten ook niet-consumenten?

    Ook als een partij geen consument is, kan voor de vraag of een beding ‘oneerlijk’ is van belang zijn dat het voorkomt op één van deze lijsten. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze ‘reflexwerking’ er kan zijn als de situatie van een rechtspersoon sterk lijkt op de positie van een consument. De wetgever dacht toen vooral aan een rechtspersoon die geen beroep of bedrijf uitoefende, zoals de plaatselijke schaakvereniging. Volgens de Hoge Raad kan soms ook een rechtspersoon die een beroep of bedrijf uitoefent van die reflexwerking profiteren, bijvoorbeeld als het contract losstaat van de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten.

    Volgens de HR keek het hof voor de vraag of het klacht-beding ‘oneerlijk’ was tegenover Hibma Zuivel terecht naar de aard van het boerenbedrijf en het soort contract. Hibma c.s. hielden zich alleen bezig met zuivel: Hibma c.s. hadden geen ervaring met ingewikkelde financiële zaken. Juist dáárvoor schakelden zij X in als deskundige. De overeenkomst met X had geen betrekking op de eigenlijke activiteiten van Hibma Zuivel, voor zover het ging over advisering over de lening.

    Ook weegt mee dat dit klacht-beding op de Zwarte of Grijze lijst staat. De situatie van Hibma c.s. lijkt alles bij elkaar zoveel op die van een consument, dat zij bescherming verdienen.

    Dat een consument niet snel advies inwint over het doen van een investering van € 1 miljoen in het buitenland, hoefde het hof niet op andere gedachten te brengen.

    Een korte klachtplicht – de Zwarte of de Grijze lijst?

    Staat het beding waar Hibma c.s. last van hadden, nu op de Zwarte of op de Grijze Lijst. Ook dat verduidelijkt de Hoge Raad.

    • De Zwarte Lijst (art 6:236- g BW) geldt voor een beding dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn tot minder dan een jaar verkort.
    • De Grijze Lijst (art. Art. 6:237-h BW) geldt voor gevallen waarin de wet bepaalt dat rechten vervallen, indien een partij niet binnen een ‘redelijke’ of ‘korte’ termijn of ‘binnen bekwame tijd’ een handeling verricht, en het beding die termijn verkort.

    In dit geval bepaalt de ‘wettelijke klachtplicht’ van art. 6:89 BW dat een schuldeiser bij de schuldenaar moet protesteren, ‘binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken’. Doet hij dat niet, dan kan hij geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie. Er geldt geen vaste termijn. Een beding in algemene voorwaarden dat de ‘klachtplicht’ fixeert, zoals dhr. X deed, valt daarom onder art. 6:237-h BW (de Grijze Lijst).

    Meer weten over cassatie?

    Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

    Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

    Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

    We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

    Auteur

    Marieke van der Keur-Ekelmans Advocaten
    Marieke van der Keur-Ekelmans Advocaten

    Marieke van der Keur

    +31 70 374 63 16

    Marieke van der Keur is een ervaren cassatieadvocaat. Daarnaast staat zij advocaten bij in beroepsaansprakelijkheidszaken. Ook adviseert zij advocaten als ‘lawyer-to-lawyer’, bijvoorbeeld in complexe of principiële zaken waarin partijen tijdig op een cassatie willen voorsorteren.

    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page

    Verlengd eigendomsvoorbehoud: maak slim gebruik van de voordelen die het Duitse recht te bieden heeft

    Verlengd eigendomsvoorbehoud: maak slim gebruik van de voordelen die het Duitse recht te bieden heeft 525 400 Ekelmans Advocaten
    verlengd eigendomsvoorbehoud
    Leestijd: 5 minuten
    Lesedauer: 5 Minuten
    Reading time: 5 minutes

    Voor bedrijven die vanuit Nederland exporteren naar Duitsland (of andersom) kan het een groot verschil maken of zij een eigendomsvoorbehoud naar Nederlands of naar Duits recht hanteren. Het hanteren van een Duits verlengd eigendomsvoorbehoud leidt namelijk tot een betere verhaalsmogelijkheid bij het faillissement van een afnemer (koper). In deze blog bespreekt advocaat Sjoerd Aelen het Nederlandse en het Duitse eigendomsvoorbehoud en komt aan bod op welke manieren bedrijven een eigendomsvoorbehoud naar Duits recht kunnen hanteren. En waar moet je dan op letten?

    Wat is een eigendomsvoorbehoud?

    Binnen de (internationale) handelspraktijk is het eigendomsvoorbehoud van groot praktisch belang. Het is een krachtig middel: als de koper failliet gaat voordat hij de zaken heeft betaald, kan de verkoper op basis van het eigendomsvoorbehoud de betreffende zaken terugvorderen. Ook kan de verkoper de zaken buiten faillissement terugvorderen indien betaling door de koper uitblijft, terwijl een redelijke termijn voor nakoming is gegeven.

    Leveranciers van producten (roerende zaken) nemen dit beding vrijwel standaard op in hun overeenkomsten of als beding in de algemene voorwaarden. Het wordt bijvoorbeeld geformuleerd als  ‘de verkoper behoudt de eigendom van de op grond van de overeenkomst geleverde zaken totdat koper aan haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit leidt ertoe dat de koper slechts eigenaar wordt onder een opschortende voorwaarde, namelijk onder de voorwaarde dat hij aan zijn betalingsverplichtingen onder de koopovereenkomst heeft voldaan.

    Het verlengd eigendomsvoorbehoud; het verschil tussen het Nederlandse recht en het Duitse recht

    Naar Nederlands recht vervalt het eigendomsvoorbehoud als de koper het geleverde goed heeft verwerkt tot een nieuw goed.[1] Een zogenaamd ‘verlengd eigendomsvoorbehoud’, waarbij de verkoper óók eigenaar van de zaken blijft als deze worden verwerkt tot een nieuwe zaak, is niet mogelijk.[2]. De kans dat een geleverd product wordt verwerkt tot een nieuwe zaak, vormt dus een risico voor de verkoper. Een Duitse producent van weipoeder (een bijproduct van kaasbereiding dat verwerkt wordt in voedingssupplementen) kwam hier onlangs op een pijnlijke manier achter: op basis van het Nederlands recht was er sprake van zaaksvorming, omdat de afnemer het weipoeder al had verwerkt tot WPC80 (een proteïne-shake voor krachtsporters). De Duitse producent verloor daardoor zijn eigendomsvoorbehoud en kon bij het faillissement van de koper de geleverde producten niet terugvorderen.[3] De betreffende uitspraak is hier te vinden.

    Het eigendomsvoorbehoud vervalt ook indien ‘natrekking’ plaatsvindt, waarbij een kleinere zelfstandige zaak deel gaat uitmaken van een grotere zaak (artikel 5:14 lid 1 BW).[4] Denk bijvoorbeeld aan een geleverd reserveonderdeel voor een machine. Doordat deze deel gaat uitmaken van een hoofdzaak (de machine), gaat het eigendom automatisch over aan de eigenaar van de hoofdzaak.[5] Het Nederlandse eigendomsvoorbehoud biedt geen remedie voor deze situatie, omdat men het verlengd eigendomsvoorbehoud in Nederland niet kent. Het Duitse recht biedt deze mogelijkheid wel.

    Wat houdt het verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht in?

    De verkoper die een eigendomsvoorbehoud hanteert, wordt naar het Duitse recht beter beschermd dan naar het Nederlandse recht. Het is naar het Duitse recht namelijk mogelijk om een verlengd eigendomsvoorbehoud af te spreken. Hiermee wordt het financiële belang van de verkoper in verder gaande mate veilig gesteld, doordat de verkoper bij voorbaat mede‑eigenaar wordt van de nieuwe zaak (bij Verarbeitung) of hoofdzaak (bij Verbindung). ter hoogte van de waarde van de zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd.[6]

    Hiernaast kent het Duitse recht ook het Eigentumsvorbehalt mit Vorausabtretung. Dit betreft een eigendomsvoorbehoud waar een soort van cessie tot zekerheid aan is gekoppeld. Op grond daarvan draagt de koper van de roerende zaak bijvoorbeeld op voorhand de vordering over die hij zal verkrijgen op een derde als hij de zaak aan de derde verkoopt. Die overdracht vindt dan enkel plaats als extra zekerheid voor de nakoming door koper van zijn verplichtingen tegenover de verkoper. In deze blog bespreek ik de Vorausabtretung verder niet.

    Kan je zomaar een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht hanteren?

    Auteur

    Sjoerd Aelen - Ekelmans Advocaten
    Sjoerd Aelen - Ekelmans Advocaten

    Sjoerd Aelen

    +31 6 26 36 32 69

    De focus van Sjoerd ligt op ondernemingsrecht. Hij is betrokken bij het opstellen van (internationale) commerciële contracten, geschillen binnen rechtspersonen en aansprakelijkheidskwesties. Samen met cliënten zoekt hij naar weloverwogen en praktische oplossingen.

    Duits recht
    Duitse verkoper en Nederlandse koper

    Indien sprake is van een Duitse verkoper en een Nederlandse koper, dan kan het hanteren van een verlengd eigendomsvoorbehoud (‘Verlängerter Eigentumsvorbehalt’) naar Duits recht (§ 449 BGB) voor de leverancier een oplossing bieden om het risico op vermenging, natrekking of zaaksvorming af te wenden. Zeer  belangrijk hierbij is dat de zaak al in Duitsland moet worden geleverd aan de Nederlandse koper. Dit leidt er namelijk toe dat het Duits goederenrechtelijk regime van toepassing is (art. 10:128 lid 1 BW). In de praktijk kan men dit bewerkstelligen door te leveren ‘af fabriek’ (ex works) waarbij de koper de zaken in ontvangst neemt op de plaats waar deze zich bevinden in Duitsland (fabriek, magazijn, pakhuis).

    Nederlands recht
    Nederlandse verkoper en Duitse koper

    Indien sprake is van een Nederlandse verkoper en een Duitse koper, dan kunnen partijen afspreken dat het eigendomsvoorbehoud van het land van bestemming van toepassing is (art. 10:128 lid 2 BW). Partijen kunnen dan een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht afspreken in de overeenkomst of opnemen in de toepasselijke algemene voorwaarden. Om te voorkomen dat de clausule kwalificeert als een verassingsclausule (§305 c BGB) en dus ongeldig zou zijn naar Duits recht, is het belangrijk dat de verkoper de koper expliciet wijst op de afwijkende bepaling Tot slot is het is belangrijk dat sprake is van een uitvoer vanuit Nederland en een daadwerkelijke invoer van de zaken in Duitsland. Een verlengd eigendomsvoorbehoud bij een zuiver nationale koop en verkoop waarbij het product de landsgrenzen niet verlaat, is niet mogelijk.

    Waar moet je als verkoper op letten wanneer je een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht wil hanteren?

    Door het hanteren van een Duits verlengd eigendomsvoorbehoud maak je als leverancier slim gebruik van de voordelen die het Duitse recht te bieden heeft. Hierbij zijn een aantal punten belangrijk:

    • Zorg dat je het verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht correct formuleert. Het moet duidelijk zijn dat het eigendom van de zaken behouden blijft totdat de koper aan al zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan (inclusief eventuele rente en kosten).
    • Bepaal dat het verlengde eigendomsvoorbehoud door het Duitse recht wordt beheerst. Het hanteren van een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht leidt er niet toe dat de gehele overeenkomst wordt beheerst door het Duitse recht. Voor het overige deel van de overeenkomst kan worden bepaald dat het Nederlandse recht van toepassing is.
    • Indien je van plan bent om een verlengd eigendomsvoorbehoud naar Duits recht op te nemen in de algemene voorwaarden, dan is het belangrijk om ervoor te zorgen dat je de algemene voorwaarden, vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst, op een correcte manier aan de koper verstrekt en van toepassing verklaart. De voorwaarden moeten zijn opgesteld in een taal die de wederpartij begrijpt. Zo weet de klant precies waar hij aan toe is en worden misverstanden voorkomen. Dit hoeft niet per definitie de spreektaal van de wederpartij te zijn, maar kan bijvoorbeeld ook de taal zijn waarin de contractonderhandelingen zijn gevoerd en het contract is opgesteld.

    Meer weten over zaken doen in Duitsland?

    Het German Desk-team van Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het juridisch adviseren en begeleiden van Nederlands- en Duitstalige cliënten bij grensoverschrijdende activiteiten. Werkt jouw Duitse onderneming samen met een Nederlands bedrijf? Of wil je met jouw Nederlandse onderneming zaken doen in Duitsland? Neem dan contact met ons op. Wij helpen je graag.

    Lees meer over onze German Desk en het team van specialisten

    [1] Dit is niet het geval wanneer de kosten van de zaaksvorming dit vanwege de geringe omvang niet rechtvaardigen (art. 5:16 lid 2 BW)
    [2] Vgl. artikel 5:16 lid 2 BW.
    [3] Rb. Gelderland, 30 november 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:6645).
    [4] Hetzelfde geldt indien de kleinere zaak wordt ‘vermengd’ met een grotere zaak die een ander toebehoort, zie artikel 5:15 BW.
    [5] Dit is niet het geval wanneer geen hoofzaak is aan te wijzen (art. 5:14 lid 2 BW).
    [6] Door natrekking of vermenging ontstaat er naar Duits recht, anders dan onder art. 5:14 lid 2 en 5”15 BW in Nederland, nooit een nieuwe zaak, maar verandert het bestaande eigendomsrecht. Zie § 947 BGB.

    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page

    Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid?

    Kom je ook naar de ronde tafel-bijeenkomst over bestuurdersaansprakelijkheid? 788 600 Ekelmans Advocaten
    Ronde tafel bestuurdersaansprakelijkheid
    Leestijd: 3 minuten
    Lesedauer: 3 Minuten
    Reading time: 3 minutes

    Op donderdag 5 oktober a.s. organiseert Ekelmans Advocaten een ronde tafel-bijeenkomst, speciaal voor D&O professionals bij verzekeraars. Daan Spoormans, Abdi Youssuf en Mark van Benthem nemen je mee in de verzekeringsrechtelijke aspecten van D&O en de speelruimte die het wettelijke kader en polisvoorwaarden bieden. Meld je nu aan!

    Het gaat daarbij dus niet om de juridische theorie of het vergelijken van polisvoorwaarden, maar hoe je in de praktijk om gaat met die ‘speelruimte’.

    Professionals van verschillende D&O-verzekeraars komen samen om met elkaar best practices te delen en de uitdagingen bij de behandeling van claims op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid te bespreken.

    Uiteraard is er voldoende gelegenheid om elkaar beter te leren kennen tijdens een informele borrel.

    Thema en onderwerpen

    Het thema van deze interactieve middag is:

    ‘D&O en dekking; best practices voor D&O-professionals bij verzekeraars’.

    Onderwerpen en vragen die onder meer aan de orde kunnen komen zijn:

    Keuze advocaat

    • In welke gevallen schakel je een externe advocaat in? En in welk stadium?
    • Hoeveel vrijheid geef je aan een verzekerde om zelf zijn advocaat te kiezen? En in welke gevallen schakel je dan als verzekeraar een externe ‘monitoring-counsel’ in?

    Dekkingsuitsluitingen

    • Hoe strak ga je om met de dekkingsuitsluiting wegens persoonlijke bevoordeling? Is het bijvoorbeeld voldoende dat een rechtshandeling ten faveure van de rechtspersoon paulianeus is geweest of moet de verzekerde daadwerkelijk zichzelf hebben verrijkt of in ieder geval dat hebben beoogd?
    • Hoe wordt omgegaan met een dekkingsuitsluiting wegens een vermogensdelict; wordt daar in de praktijk een beroep op gedaan? En wordt in dat kader de bijstand betrokken van een specialist in het strafrecht?

    Vergoeding van kosten van advocaat

    • Hoe ga je om met de vergoeding van advocaatkosten indien niet alleen de bestuurder als natuurlijk persoon, maar ook de tussenliggende houdstermaatschappij (vgl. artikel 2:11 BW) als bestuurder wordt aangesproken (die niet onder de dekking valt). Worden alle kosten van verweer gedekt of slechts – bijvoorbeeld – de helft?
    • Hoe wordt voorkomen dat derden beslag leggen onder de polis?
    • Indien de verzekeraar advocaatkosten heeft vergoed en later geen dekking blijkt te hebben bestaan; worden de gemaakte kosten in de praktijk van de verzekerde ook daadwerkelijk teruggevorderd?

    Tijdens deze middag is er voldoende ruimte voor de inbreng van een interessante casus of vragen. Heb je inhoudelijke vragen die je graag onder de aandacht wil brengen? Laat dit dan gerust aan ons weten.

    Lees meer over het programma en aanmelden

    Gespreksleiders tijdens deze middag

    Mark van Benthem

    Mark van Benthem staat voornamelijk ondernemingen en (verzekerde) bestuurders bij. Hij richt zich in het bijzonder op het snijvlak tussen arbeidsrecht en ondernemingsrecht, zoals bestuurdersaansprakelijkheid. Zo treedt hij op voor bestuurders wanneer hen wordt verweten dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.

    Mark van Benthem-Ekelmans Advocaten

    Abdi Youssuf

    Abdi Youssuf houdt zich in het bijzonder bezig met bestuurders-, beroepsaansprakelijkheid en vraagstukken rondom privacyrecht en verzekeringen. Verzekeraars vertrouwen Abdi zaken toe waar zij zelf niet goed uitkomen. Juist dan is Abdi op zijn best: hij speurt naar onconventionele ideeën of gaat opnieuw met wederpartijen in gesprek. Dit heeft al meerdere malen geleid tot creatieve oplossingen in zaken die voor anderen kansloos leken.

    Abdi Youssuf-Ekelmans Advocaten

    Daan Spoormans

    Daan Spoormans voert veelvuldig verweer namens bestuurders of commissarissen die een onjuist management of toezicht wordt verweten. Hij heeft reeds enkele tientallen bestuurders en commissarissen in veiligheid gebracht, terwijl het nog niet is voorgekomen dat een bestuurder of commissaris door een rechter is veroordeeld tot betaling van een aanspraak waartegen Daan verweer voerde.

    Daan Spoormans-Ekelmans Advocaten

    Ekelmans Advocaten, hét kantoor voor bestuurdersaansprakelijkheidszaken

    Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

    Lees meer over Bestuurdersaansprakelijkheid en het team van specialisten
    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page

    Nieuwe rechtsontwikkeling op het gebied van verrekening voor faillissement

    Nieuwe rechtsontwikkeling op het gebied van verrekening voor faillissement 525 400 Ekelmans Advocaten
    verrekening in faillissement
    Leestijd: 7 minuten
    Lesedauer: 7 Minuten
    Reading time: 7 minutes

    De Hoge Raad deed vrijdag 25 augustus een belangrijke uitspraak over verrekening voor faillissement. Het wordt voor de curator minder moeilijk om een beroep door de bank op verrekening te bestrijden. Anderzijds is voor banken duidelijker wat van hen concreet wordt verwacht als zij zich met succes op verrekening willen beroepen. In deze blog bespreekt cassatie-advocaat David de Knijff drie vragen die in deze zaak centraal staan.

    HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135

    Vrijdag 25 augustus deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak in een sprongcassatie van een vonnis dat de Amsterdamse rechtbank had gewezen in een geschil tussen mr. Van den Bergh, curator van de Flinter-groep en ING Bank. Centraal staan drie vragen, die allen verband houden met verrekening door de bank in het zicht van en na surseancedatum, waaronder de vraag wanneer de bank te goeder trouw is in de zin van art. 54 lid 1 / art. 235 lid 1 Fw.

    Relevante achtergrond

    Voor een goed begrip, eerst een korte aanloop. Als hoofdregel bepaalt art. 53 Fw dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde mag verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Hierop maakt art. 54 lid 1 Fw een uitzondering. Deze bepaling verbiedt de overneming van een schuld of van een vordering op de (toekomstige) gefailleerde van een derde vóór faillietverklaring, als de overnemer daarbij niet te goeder trouw is. Art. 235 lid 1 bepaalt hetzelfde voor surseance. De ratio van deze bepaling is (het misbruik) tegen te gaan dat met het opkopen van vorderingen of met de overneming van schulden aan de vooravond van het faillissement, een niet eerder bestaande mogelijkheid tot compensatie in het leven wordt geroepen.

    Banken zijn dankzij hun spilpositie in het girale betalingsverkeer frequente verrekenaars. Door creditering van de betaling door een debiteur van de schuldenaar op diens bankrekening, maakt de bank zich tot debiteur van de schuldenaar. De bank kan haar schuld verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft, maar niet vanaf het moment zij niet te goeder trouw is. Het girale betalingsverkeer zou de bank anders een uitzonderingspositie verschaffen, die niet met het stelsel van de faillissementswet is te verenigen, aldus de Hoge Raad in het arrest AMRO/THB (NJ 1989/449).

    Art. 54 Fw verhindert niet dat de bank zich op verrekening beroept indien het een betaling betreft op een vordering die de schuldenaar stil aan de bank heeft verpand, aldus het arrest Mulder q.q./CLBN.

    In het prejudiciële arrest Eurocommerce heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bank zich na het peilmoment van art. 54 lid 1 Fw niet langer kan verhalen op in rekening-courant geboekte betalingen door derden op grond van het  ten behoeve van de bank gevestigde pandrecht op de vordering van de rekeninghouder ter zake van het rekeningsaldo.

    Vraag 1: Goede trouw van de bank bij verrekening

    Gaat het bij de goede trouw-maatstaf in art. 54 lid 1 Fw uitsluitend om (subjectief) weten, dan wel om (objectief) weten? Die vraag, die niet eerder door de Hoge Raad is beantwoord, speelde ook in Eurocommerce, maar is toen niet aan de Hoge Raad voorgelegd.

    ING Bank heeft de onderhavige zaak aangegrepen om dat in samenspraak met de curator alsnog te doen. De behoefte aan duidelijkheid is door de beperking van de verrekeningsmogelijkheid in Eurocommerce toegenomen; niet alleen voor de banken, maar ook voor curatoren. Als de bank ontkent dat zij ten tijde van de verrekening wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten, is die toestand  voor een curator moeilijker te bewijzen, dan wanneer de bank daarvan had behoren te weten. ING Bank stelde dat zij te goeder trouw was. Zij zag ten tijde van de verrekeningen nog overlevingskansen voor het bedrijf. Zij was daarom bereid om de financiering voort te zetten en mee te werken aan een reddingspoging. De curator bestreed dat die kansen er realiter waren.

    De goede trouw-maatstaf & reddingspoging

    De Hoge Raad overweegt dat moet worden aangesloten bij de maatstaf van art. 3:11 BW. Dat bepaalt dat goede trouw, vereist voor enig rechtsgevolg niet alleen ontbreekt indien de betrokkene de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden had behoren te kennen. Degene die bij de overneming van een schuld aan, of van een vordering op de latere gefailleerde/de boedel weet of behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten, handelt niet te goeder trouw in de zin van art. 54 lid 1 en 235 lid 1 Fw.

    Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Tot die omstandigheden kan ook behoren dat een bank bereid is tot voortzetting van de financiering of bereid is mee te werken aan een reddingspoging door risicodragend kapitaal beschikbaar te houden, omdat zij nog overlevingskansen ziet voor de cliënt. Daarbij kan er in het algemeen van worden uitgegaan dat een bank die gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, weet noch behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten. De enkele bereidheid tot voortzetting van de financiering dan wel medewerking aan een reddingspoging is daartoe onvoldoende. Anders dan ING Bank had bepleit is er geen grond om als specifieke norm of als uitgangspunt te aanvaarden dat steeds zolang een bank daartoe bereid is, die bank te goeder trouw handelt (rov. 3.1.3 – 3.1.7).

    De Hoge Raad oordeelde hiermee anders dan de rechtbank, die was uitgegaan van de subjectieve maatstaf, en ook anders dan A-G Rank-Berenschot die meende dat de tegen dat oordeel gerichte klachten van de curator niet konden slagen.

    Een juiste balans?

    Wil men de banken ruim baan geven, of de positie van de concurrente schuldeisers versterken?
    Die schuldeisers zijn volledig op de curator aangewezen. De curator heeft de wettelijke taak om handelingen van en met de failliet op rechtmatigheid te onderzoeken. Schuldeisers confronteren de curator achteraf met de verrekening en de curator moet vervolgens vaststellen wat er is gebeurd. Omgekeerd beschikken de banken over de middelen en digitale tools om de toestand van de kredietnemer ‘24/7’ te volgen en hebben zij op de curator een grote kennisvoorsprong. Dat pleit voor een versterking van zijn positie. De bewijslast zake van het ontbreken van de vereiste goede trouw, rust nog steeds op de curator. Maar een bank kan er niet mee volstaan dat zij geen kennis had van de deplorabele toestand van de schuldenaar/cliënt. Evenmin volstaat dat zij bereid was de cliënt verder te financieren of die financiering uit te breiden. De bank zal aannemelijk moeten maken dat zij gegronde redenen had om aan te nemen dat zo’n reddingspoging een reële kans van slagen had.

    Vraag 2: Kruislings verrekening

    De tweede vraag was of bank daags na de surseanceverlening zonder de door art. 228 lid 1 Fw vereiste medewerking van de bewindvoerders, positieve saldi op rekeningen van Flinter-vennootschappen kon overboeken naar rekeningen van Flinter-vennootschappen met een debetsaldo.

    ING Bank stelde dat zij daartoe zonder meer gerechtigd was op grond van de compte joint– en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (CJMO). Zo’n overeenkomst is bij concernfinanciering gebruikelijk en komt er – heel kort samengevat –  op neer dat rekeningen binnen het concern met het oog op het bewerkstelligen van een optimaal liquiditeitenbeheer, rentevoordeel en verminderde externe kredietbehoefte worden geconsolideerd. Dat kan virtueel gebeuren of fysiek, door periodieke overboekingen en terugboekingen op basis van een in de overeenkomst aan de bank verleende volmacht. Deze salderingen  – ook wel cash sweep genoemd – worden door banken regelmatig uitgevoerd, mede in verband met accountingregels. Verder voorziet de CJMO in zekerheden voor de bank, waaronder een kruislings verrekeningsrecht, dat wil zeggen de contractuele bevoegdheid om creditsaldi van elk van de deelnemende rekeninghouders, te verrekenen met debetsaldi van andere rekeninghouders. Die deelnemers hebben zich in de CJMO jegens de bank voor elkaars schulden uit hoofde van debetsaldi hoofdelijk aansprakelijk verklaard.

    Volgens de rechtbank kon ING Bank zich op art. 7 van de CJMO beroepen, waarin een kruislings verrekeningsrecht was opgenomen. De curator bestreed dit oordeel in cassatie op de grond dat ING Bank feitelijk haar bevoegdheid tot verrekening niet had uitgeoefend. ING Bank had namelijk, door de curator gevraagd om uitleg, zich in een brief ruim anderhalf jaar later beroepen op hoofdelijkheid en verklaard dat zij gebruik had gemaakt van haar volmacht, maar had geen verrekeningsverklaring uitgebracht (art. 6:127 lid 1 BW). Aldus was sprake van een al eerder aangekondigde cash sweep, zo stelde de curator. Hij kreeg daarin van de A-G gelijk. Maar de Hoge Raad is van oordeel dat tegen de achtergrond van art. 7 van de CJMO het oordeel van de rechtbank dat ING Bank haar verrekeningsbevoegdheid heeft uitgeoefend niet onbegrijpelijk is.

    Vraag 3: Reikwijdte Mulder q.q./CLBN

    De derde vraag stelt aan de orde of voor de verruimende uitzondering van Mulder q.q./CLBN is vereist dat de betaling door de derde wordt verricht op de bankrekening van de pandgever. In het onderhavige geval had de derde betalingen bestemd voor Flinter Chartering, betaald op de bankrekening van Flinter Shipping. De rechtbank oordeelde dat ING Bank de betaling mocht verrekenen. Naar het oordeel van de Hoge Raad ziet de uitzondering niet slechts op betaling op de bankrekening van de pandgever zelf. De rechtbank heeft echter miskend dat voor een rechtsgeldig beroep op verrekening ingeval betaling plaatsvindt op de bankrekening van een andere schuldenaar, vereist is dat het pandrecht (mede) tot zekerheid strekte voor de betaling van de schuld van die andere schuldenaar. Of dat het geval is, zal door de rechtbank na terugverwijzing moeten worden vastgesteld.

    Ik dank Pier Beerda, advocaat van de curator voor zijn zeer waardevolle bijdrage en Bart van der Wiel en Anne Stortelder van Houthoff voor de onmisbare tegenspraak van de zijde van ING Bank .

    Meer weten over cassatie?

    Voert u een procedure in hoger beroep en verwacht u dat de zaak  bij de Hoge Raad zal komen? Dan is het slim om nu alvast advies in te winnen bij een cassatie-advocaat over uw kans van slagen als u uw zaak voorlegt aan de Hoge Raad.

    Ekelmans Advocaten heeft een hoog aangeschreven cassatiepraktijk. De betrokkenheid van onze advocaten leidt geregeld tot belangwekkende arresten van de Hoge Raad.

    Onze advocaten Cassatie en Expert Litigation zijn procesrechtelijke experts, die de grote lijnen inzichtelijk maken en in de finesses scherpte brengen.

    We verzenden ook een nieuwsbrief Civiele Procespraktijk naar onze contacten. Interesse? Dan ontvangen we graag uw inschrijving.

    Auteur

    David de Knijff-Ekelmans Advocaten
    David de Knijff-Ekelmans Advocaten

    David de Knijff

    +31 6 51 38 89 43

    David de Knijff is al meer dan 20 jaar gespecialiseerd in civiele cassatiezaken. Hij heeft diverse complexe en voor de rechtsontwikkeling belangwekkende kwesties met succes bij de Hoge Raad verdedigd.

    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page

    Voor in de strandstoel: tips bij vervallen en verjaren van vakantiedagen en loon tijdens vakantie

    Voor in de strandstoel: tips bij vervallen en verjaren van vakantiedagen en loon tijdens vakantie 525 400 Ekelmans Advocaten
    tips vakantierechten werknemers
    Leestijd: 6 minuten
    Lesedauer: 6 Minuten
    Reading time: 6 minutes
    Expertise:

    Employment /

    De welverdiende zomervakantie staat voor de deur! Yes! Maar hoe zit het eigenlijk met de vakantierechten van werknemers? Wanneer vervallen en verjaren vakantiedagen? Een veelvoorkomende afspraak in een vaststellingsovereenkomst is dat, in ruil voor vrijstelling van werk, vakantiedagen moeten zijn ‘genoten’ bij einde dienstverband. Is dit eigenlijk wel toegestaan? En wat moeten werknemers nu precies doorbetaald krijgen tijdens hun vakantie? Lees de blog van advocaat Mark van Benthem voor de antwoorden op deze vragen.

    Wanneer vervallen en verjaren vakantiedagen?

    Voorkom het uitbetalen van een stuwmeer aan vakantiedagen bij einde dienstverband door goed te informeren en aan te sporen. Doet u dit niet, dan staat u mogelijk een forse vakantieaanspraak van uw werknemers te wachten bij einde dienstverband, waarvan u de tegenwaarde in geld dient uit te betalen.

    Oordeel Gerechtshof Den Haag

    In de zaak die heeft geleid tot de hierna te bespreken uitspraak van de Hoge Raad oordeelde het Gerechtshof Den Haag, dat de werkgever in kwestie maar liefst 186,5 vakantiedagen aan de werknemer moest uitbetalen ter waarde van EUR 62.604,32 bruto, waarbij de werkgever als klap op de vuurpijl ook nog eens 10% wettelijke verhoging over dit bedrag én de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de wettelijke verhoging aan de werknemer moest betalen.

    Lees onderstaande tip en voorkom op een eenvoudige wijze forse claims van vertrekkende werknemers.

    De Nederlandse- en Europese regels

    De Nederlandse wet is strikt:  

    • wettelijke vakantiedagen (de welbekende twintig dagen bij een fulltime dienstverband) vervallen per 1 juli van het jaar na het jaar waarin de dagen zijn opgebouwd, tenzij de werknemer voor die tijd redelijkerwijs niet in staat is geweest de vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW);
    • álle vakantiedagen verjaren nadat vijf jaren zijn verstreken sinds de laatste dag van het jaar waarin de dagen zijn opgebouwd, ongeacht de vraag of de werknemer redelijkerwijs in staat is geweest de vakantie op te nemen (artikel 7:642 BW).

    Rechtspraak van Europese Hof van Justitie (HvJ) van belang voor de Nederlandse praktijk

    De Nederlandse wet moet echter worden uitgelegd op basis van de Europese regels en daardoor zo nodig opzij worden gezet. De regels in de Nederlandse wet over vakantie van werknemers vloeien daar namelijk uit voort. Om die reden is ook rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van belang voor de Nederlandse praktijk.

    Uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt al geruime tijd dat wettelijke vakantiedagen niet vervallen of verjaren als de werkgever de werknemer niet actief, precies en tijdig heeft geïnformeerd over het risico van het vervallen van deze dagen én de werknemer niet heeft aangespoord deze dagen op te nemen. Aan uw waarschuwings- en aansporingsplicht hebt u niét voldaan door het opnemen van een algemene mededeling over verval/verjaring in de arbeidsovereenkomst of het personeelshandboek, of door het verwijzen naar een digitaal HR-systeem waarin de werknemer zelf zijn verlofrechten kan inzien. Zelfs het verstrekken van een jaarlijks standaardoverzicht van de opgebouwde, nog op te bouwen en te vervallen vakantiedagen, is onvoldoende.

    Oordeel Hoge Raad

    Op 23 juni 2023 oordeelde de Hoge Raad, in aanvulling op het voorgaande en op basis van Europese regels, dat de Nederlandse wet aangaande het verjaren van vakantiedagen, waarin zonder enige beperking is bepaald dat vakantiedagen na vijf jaren verjaren (artikel 7:642 BW), niét mag worden toegepast voor wettelijke vakantiedagen als de werkgever niet kan bewijzen dat hij aan bovengenoemde informatieplicht heeft voldaan.

    Tip 1: Informeer en spoor aan en voorkom stuwmeren

    • Waarschuw uw werknemers actief en tijdig dat (wettelijke) vakantiedagen dreigen te vervallen of verjaren.
    • Informeer iedere werknemer individueel, (minimaal eenmaal per jaar) zo snel mogelijk aan het begin van het nieuwe kalenderjaar, schriftelijk over de nog openstaande (wettelijke) vakantiedagen en de voor die dagen geldende verval- en verjaringstermijnen.
    • Spoor uw werknemers in dit bericht direct aan de (wettelijke) vakantiedagen tijdig op te nemen.

    Bovenwettelijke vakantiedagen

    In het voorgaande maak ik – bewust – onderscheid tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen. De Europese bescherming ziet namelijk (nagenoeg zeker) alleen toe op de minimale vakantieaanspraak van werknemers en dus niet (ook) op de aanspraak op contractueel overeengekomen bovenwettelijke vakantiedagen. Het is mogelijk om daarom de afweging te maken de bovenwettelijke vakantiedagen niet in de informatiebrief aan uw werknemers mee te nemen. De vraag is of dit verstandig is. Wat mij betreft niet. De kans is namelijk klein dat uw werknemers niet uit zichzelf binnen een periode van vijf jaar aangeven graag gebruik te blijven maken van hun bovenwettelijke dagen (en daarmee op de verjaring van deze dagen ‘stuiten’, waardoor verjaring niet aan de orde zal zijn). Daarnaast straalt u goed werkgeverschap uit wanneer u werknemers verdergaand informeert dan (juridisch strikt) noodzakelijk.

    Model vaststellingsovereenkomst op de schop?

    Uit een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van 27 april 2023, voortvloeiend uit een Duitse zaak, volgt mogelijk dat vakantiedagen en bijbehorende vergoedingen niet vervallen wanneer de werknemer is vrijgesteld van werk (ECLI:EU:C:2023:347, overwegingen 31 en 34).

    Het valt te betwijfelen of de soep echt zo heet wordt gegeten: goed kan namelijk worden betoogd dat het oordeel van het HvJ is ingegeven door de specifieke omstandigheden van deze Duitse zaak. Daarnaast  kan worden betoogd dat een deal over beëindiging van de arbeidsovereenkomst die voor de werknemer in algemene zin gunstig uitpakt, is toegestaan.

    Tip 2: Kijk uw model vaststellingsovereenkomst na

    Bedenk of het nodig is om uw model vaststellingsovereenkomst (VSO) op deze uitspraak aan te passen. De bepaling dat vakantiedagen per de einddatum worden geacht te zijn genoten, kan namelijk mogelijk ontoelaatbaar zijn, omdat het zou kunnen dat het HvJ heeft bedoeld te oordelen dat tijdens vrijstelling van werk geen vakantie kan worden opgenomen.

    Het valt te overwegen, indien wordt beoogd vrijstelling van werk in ruil voor het niet uitbetalen van vakantiedagen overeen te komen, dat de werknemer éérst zijn vakantiedagen opmaakt en nadien wordt vrijgesteld van werk. Risico van deze benadering is wel dat de werknemer tijdens de vakantieperiode ziek wordt en (alsnog) uitbetaling van zijn vakantiedagen vordert.

    Een mogelijkheid is ook om uw model VSO niet te wijzigen. Neem dan in ieder geval zéker een bepaling op die erop ziet dat alle eventueel niet geldige bepalingen door partijen worden vervangen, zodanig dat de nieuwe bepaling zo veel mogelijk aansluit bij het doel van de ongeldige bepaling (“Voor zover een (onderdeel van) een bepaling van deze overeenkomst, niet rechtsgeldig zou zijn, laat dat de geldigheid van de overige bepalingen onverlet. In dat geval zullen partijen de ongeldige bepaling(en) vervangen, overeenkomstig doel en strekking van deze overeenkomst, en wel zodanig dat de nieuwe bepaling – qua doel en strekking – zo weinig mogelijk verschilt van de ongeldige bepaling.”). Daarmee voorkomt u mogelijk discussies over de uitruil, omdat op basis van deze bepaling kan worden gesteld dat de uitruil dan moet worden vervangen door een bepaling die stelt dat eerst de vakantiedagen worden opgemaakt en daarna de vrijstelling plaatsvindt.

    Welk loon betalen gedurende vakantie?

    Het is algemeen bekend dat een werknemer met een fulltime dienstverband minimaal recht heeft op twintig vakantiedagen per jaar. Dit volgt uit artikel 7:634 BW. In de praktijk hebben werknemers vaak recht op (veel) meer dagen.

    Die bovenwettelijke dagen zorgen nogal eens voor discussies. Want hoe ga je daar als werkgever mee om als de regels daarover niet (duidelijk) zijn vastgelegd in een cao of als er geen cao van toepassing is? Bent u voor de bovenwettelijke dagen volledig vrij om overeen te komen wat u wilt, omdat deze dagen nu eenmaal vrijwillig, bovenop de reeds bestaande wettelijk verplichte dagen, worden afgesproken?

    Het antwoord is ‘nee’, zo oordeelde de Hoge Raad op 9 juni 2023. In een zaak tussen de NS en één van haar werknemers oordeelde de Hoge Raad dat de wet niet toestaat dat voor bovenwettelijke dagen een minder ruim loonbegrip wordt gehanteerd dan voor wettelijke dagen. De Hoge Raad komt tot dit oordeel door te overwegen:

    • dat van de wettelijke bepalingen over vakantie niet mag worden afgeweken (artikel 7:645 BW);
    • dat artikel 7:639 BW bepaalt dat de werknemer tijdens vakantie recht op het gehele overeengekomen loon behoudt;
    • dat artikel 7:639 BW geen onderscheid maakt tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen; en
    • dat voor enkele andere vakantiekwesties wel onderscheid is gemaakt tussen wettelijke- en bovenwettelijke dagen.

    Tip 3: Betaal het volledig overeengekomen loon door tijdens vakantie

    U moet dus het volledig overeengekomen loon doorbetalen tijdens vakantie. Dit geldt zowel voor wettelijke- als voor bovenwettelijke vakantiedagen.

    Helaas heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over wat nu precies onder het vakantieloon moet worden verstaan. Hierdoor blijft de praktijk met een onzekere situatie achter, bijvoorbeeld bij de vraag of overuren moeten worden meegeteld bij de berekening van het vakantieloon. Over deze vraag worden op dit moment diverse procedures gevoerd.

    Wij denken graag met mee over het loon tijdens vakantie en de wijze waarop u daarover overleg voert met uw werknemers en de organisaties die voor de belangen van uw werknemers opkomen.

    Advies?

    Na uw vakantie behoefte aan overleg? Neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.

    Meer weten over arbeidsrecht?

    Voor het succes van je onderneming zijn goede medewerkers van grote waarde. De manier waarop je de arbeidsverhoudingen met je medewerkers vormgeeft, staat geregeld ter discussie door veranderingen in de regelgeving en rechtspraak, maar ook door economische en technologische ontwikkelingen. Ons Employment team zorgt ervoor dat jouw organisatie optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die het arbeidsrecht biedt én de eventuele risico’s beperkt die deze met zich meebrengen.

    Auteur

    Mark van Benthem is gespecialiseerd in het arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht en staat voornamelijk (inter)nationale ondernemingen, bestuurders en ondernemingsraden bij.

    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page

    Een nieuwe (tijdelijke) regeling voor turboliquidatie

    Een nieuwe (tijdelijke) regeling voor turboliquidatie 525 400 Ekelmans Advocaten
    Turbuliquidatie
    Leestijd: 4 minuten
    Lesedauer: 4 Minuten
    Reading time: 4 minutes

    Turboliquidatie, het op een simpele manier opdoeken van een rechtspersoon, bestaat alleen in Nederland. In andere landen zoals Duitsland of Engeland heeft de bestuurder deze optie niet. Onder de ‘Nederlandse’ bestuurder is het een begeerd instrument: maar liefst 36.456 turboliquidaties vonden plaats in 2022. Op 15 november 2023 is de (op het eerste gezicht beperkende) Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie in werking getreden. Is de turboliquidatie voor de bestuurder van de Nederlandse BV of NV nu nog wel aantrekkelijk?

    Het snel en makkelijk liquideren van een rechtspersoon is sinds 15 november 2023 (gedeeltelijk) ingeperkt. Op 14 maart 2023 heeft de Eerste Kamer namelijk ingestemd met het Wetsvoorstel Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie. De reden voor deze wet zou gelegen zijn in het feit dat turboliquidatie door het uitbreken van de coronapandemie vatbaar is geworden voor fraude. Het doel van de wet is om meer transparantie te bieden aan schuldeisers die nu na een turboliquidatie in het ongewisse worden gelaten. De wet heeft een looptijd van twee jaar en heeft een optie om met twee extra jaren te worden verlengd. Op 15 november 2023 is de wet  in werking getreden.

    De turboliquidatie is een tool die in het buitenland niet bestaat. Holdings uit bijvoorbeeld Duitsland of Engeland gebruiken de tool graag om hun Nederlandse tak op een eenvoudige manier te herstructureren of op te heffen.

    Hoe werkte turboliquidatie vóór 15 november 2023?

    De vereisten voor het turboliquideren van een vennootschap zijn simpel. In ieder geval moet sprake zijn van een situatie waarin de vennootschap geen baten meer heeft (dus geen inventaris, liquide middelen en ook geen openstaande vorderingen). Bestuurders bereiken dit door de vennootschap voorafgaand aan de turboliquidatie ‘leeg te maken’. Vervolgens kunnen de aandeelhouders een ontbindingsbesluit nemen waarmee de vennootschap wordt opgeheven. Normaal gesproken begint dan de fase van vereffening van de boedel. Bij een turboliquidatie slaat men deze fase over, omdat de vennootschap reeds leeg is gemaakt. De vennootschap houdt daarom direct op te bestaan.

    Wat verandert er voor de bestuurder van de vennootschap en turboliquideren?

    Aan de bestaande vereisten voor het turboliquideren van een vennootschap verandert niets. Echter: de bestuurder moet wel een aantal extra handelingen verrichten. Alleen het melden van de turboliquidatie bij de Kamer van Koophandel is niet meer voldoende. De bestuurder moet na de inwerkingtreding van de nieuwe wet namelijk ook aanvullende documenten aanleveren en de schuldeisers informeren:

    • Een balans en een staat van baten en lasten over het jaar waarin de rechtspersoon is ontbonden en het voorgaande boekjaar als er op het moment van ontbinding over dat jaar nog geen jaarrekening openbaar is gemaakt;
    • Een beschrijving van de oorzaak voor het ontbreken van baten;
    • Een beschrijving van de wijze waarop de baten van de vennootschap te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld.
    • Een beschrijving van de redenen waarom schuldeiser(s) geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven.

    Verder moet het bestuur de jaarrekeningen deponeren van voorgaande boekjaren, indien zij daar nog niet al aan heeft voldaan. Vervolgens moet het bestuur schuldeisers informeren over het feit dat zij de stukken heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en de rechtspersoon is geliquideerd.

    Het idee achter deze verplichtingen is dat schuldeisers zo snel mogelijk op de hoogte worden gesteld van de liquidatie. Indien het bestuur niet aan deze verplichtingen voldoet dan is sprake van een economisch delict waarop een straf kan staan van maximaal zes maanden hechtenis, een taakstraf of een geldboete van maximaal € 22.500,-.

    Wat als schuldeisers worden benadeeld?

    Als later blijkt dat bestuurders één of meer schuldeisers door de liquidatie zijn benadeeld, dan kan de rechtbank de bestuurders een bestuursverbod opleggen voor de duur van maximaal vijf jaar. Hiervoor moet sprake zijn van een situatie waarin:

    • De bestuurders niet de vereiste documenten hebben aangeleverd bij de Kamer van Koophandel en de schuldeisers niet hebben bericht over de liquidatie;
    • De bestuurders in aanloop naar de turboliquidatie doelbewust handelingen hebben verricht waarmee één of meer schuldeisers zijn benadeeld;
    • De bestuurders tweemaal eerder betrokken zijn geweest bij een faillissement of turboliquidatie en hen daarvan een persoonlijk verwijt treft.

    De turboliquidatie blijft ondanks de nieuwe eisen een nuttig instrument

    De nieuwe wet legt een aantal extra eisen op aan turboliquidatie. Desondanks blijft turboliquidatie een handzame manier om rechtspersonen op te heffen of te herstructureren. Aandeelhouders moeten zich dan ook vooral niet tegen laten houden door deze nieuwe vereisten. De wet is bedoeld om fraudeurs aan te pakken en dus niet bedoeld voor aandeelhouders die in alle eerlijkheid een snelle vereffening wensen.

    Bent u van plan een rechtspersoon te herstructureren of op te heffen? En wilt u meer informatie over turboliquidatie of heeft u een andere vraag op het gebied van ondernemingsrecht? Neem dan gerust contact met mij op voor een vrijblijvend gesprek.

    Bekijk via deze infographic welke stappen je doorloopt bij het herstructureren of opheffen van een rechtspersoon.

    Meer weten over ondernemingsrecht?

    Onze advocaten werken graag met u samen binnen compacte teams van specialisten. Zij kennen uw praktijk en beschikken over de expertise om snel en to the point met u mee te denken en te adviseren.

    Lees meer over ondernemingsrecht en het team van specialisten

    Auteur

    Pim Lieffering-Ekelmans Advocaten
    Pim Lieffering-Ekelmans Advocaten

    Pim Lieffering

    +31 6 82 62 63 03

    Pim Lieffering is advocaat Corporate. Hij houdt zich bezig met alle aspecten van het ondernemingsrecht, van het opstellen van en procederen over commerciële contracten tot het begeleiden van fusies en overnames. Krijgt Pim een vraag voorgelegd, dan kijkt hij altijd naar het grotere geheel. Doordat hij net iets verder kijkt, verrast hij zijn cliënten geregeld met creatieve oplossingen.

    Naar overzicht
    Zurück zur Übersicht
    Back to main page
    Klik hier om een zoekwoord in te typen
    Ekelmans Advocaten N.V. gebruikt noodzakelijke en analytische cookies om ervoor te zorgen dat onze website zo goed mogelijk functioneert en om het gebruik van onze website te analyseren en te verbeteren. Wij gebruiken geen cookies voor marketingdoeleinden. Lees hier meer over in onze privacyverklaring en cookieverklaring
    Privacyverklaring