Voor advocaten die op de hoogte willen worden gehouden van procesrechtelijke kwesties is er de Nieuwsbrief Civiele Procespraktijk geschreven door onze sectie Cassatie. De nieuwsbrief Civiele Procespraktijk verschijnt vier keer per jaar.
In deze nieuwsbrief vindt u de volgende onderwerpen:
Verrekening
Aanvrager van vernietigd faillissement alleen aansprakelijk bij misbruik
Art. 6:127 BW bepaalt dat een schuldenaar die bevoegd is tot verrekening, dat kan doen door aan de schuldeiser te verklaren dat hij zijn schuld met een vordering verrekent. De rechter dient te beoordelen of de schuldenaar bevoegd was tot verrekening op het moment dat hij deze verklaring aflegde.
Art. 6:136 BW geeft de rechter de bevoegdheid om een bij wijze van verweer gedaan beroep op verrekening te passeren, ook al mocht aan alle eisen van art. 6:127 BW zijn voldaan. De rechter kan namelijk een vordering ondanks een beroep op verrekening toewijzen, als de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Als de rechter art. 6:136 BW toepast, komt hij aan een verdere beoordeling van art. 6:127 lid 2 BW niet toe. Als hiertegen in hoger beroep met succes wordt gegriefd, moet het hof alsnog beoordelen of de schuldenaar tot verrekening bevoegd was op de voet van art. 6:127 BW.
Aanvrager van vernietigd faillissement alleen aansprakelijk bij misbruik
X heeft een vordering op HSK van nog geen € 6.000,–. HSK betaalt niet ondanks herhaaldelijke aanmaningen. X vraagt daarop het faillissement van HSK aan. In cassatie wordt het faillissement vernietigd, omdat HSK vóór de faillietverklaring (onder protest) blijkt te hebben betaald. Is X voor de faillissementskosten van ca. € 160.000,– aansprakelijk?
Wanneer conservatoir beslag is gelegd dat niet wordt gevolgd door de toewijzing van de vordering, is de beslaglegger aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wie het beslag inbreuk heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor de executant die een uitspraak ten uitvoer legt die later wordt vernietigd. Het aanvragen van een later vernietigd faillissement kan hiermee volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld. Het is namelijk de réchter die het faillissement uitspreekt. De aanvrager van een faillissement is daarom alleen aansprakelijk, (1) indien hij wist of behoorde te weten dat er geen grond bestond voor het faillissement, of (2) bij een andere misbruik van bevoegdheid.
Wanneer begint de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW bij een beroepsfout te lopen? De Hoge Raad stelt de (standaard)regels voorop:
De verjaringstermijn begint op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is schadevergoeding te vorderen. Hij dient voldoende zekerheid te hebben dat schade is veroorzaakt door een fout van de betrokken persoon. Wanneer de verjaring begint, hangt af van de relevante omstandigheden van het geval.
Bekendheid met de juiste juridische beoordeling van de feiten over de schade en de aansprakelijke persoon is niet vereist.
De HR verduidelijkt nu dat regel 2) niet ziet op “de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen”. De verjaring begint dus niet als een niet-deskundig cliënt niet beseft dat een deskundige een fout heeft gemaakt.
Wanneer de verjaring begint hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang kan zijn:
Mocht de benadeelde vertrouwen op de deskundigheid van de professional, zodat hij (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen?;
Heeft de professional andere verklaringen gegeven voor het nadeel, of geruststellende mededelingen gedaan over zijn prestatie of het daardoor te verwachten nadeel (‘het komt nog goed’).
Onder omstandigheden begint de verjaringstermijn pas als de benadeelde een juridisch advies of een rechterlijk oordeel heeft.
De Hoge Raad bepaalde op 20 maart 2020 dat, wanneer een rechterswissel plaatsvindt na een mondelinge behandeling een gerecht dit voortaan actief aan partijen moet melden. Partijen kunnen dan om een nieuwe zitting vragen (zie: Nieuwsbrief nr. 52). Uit het arrest van 30 oktober 2020 blijkt dat die verplichting niet geldt, als een rechterswissel plaatsvindt ná een zitting waarop bewijs is geleverd ten overstaan van een rechter.
Art. 155 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter ten overstaan van wie bewijs is geleverd, zoveel als mogelijk het eindvonnis (mee)wijst. Lid 2 bepaalt dat het vonnis melding maakt van afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan.
Aan dit artikel ontleent een partij volgens de Hoge Raad geen afdwingbare aanspraken. Dat blijkt uit de formulering (“zoveel als mogelijk”) van lid 1 en uit het rechtsmiddelenverbod in lid 2. Dat de ‘bewijsrechter’ de uitspraak niet (mee)wijst betekent ook niet dat geen sprake is van een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Wanneer art. 155 Rv niet is nageleefd, is dit dus geen reden om het rechtsmiddelenverbod te doorbreken.
Een garage heeft een uitrit nodig waar ook haar huurders en klanten gebruik van maken en vordert aanwijzing van een noodweg (art. 5:57 BW).
Het hof wijst de vordering van de garage toe en oordeelt dat de garage een dwangsom verbeurt als haar huurders en klanten de aan het gebruik van de noodweg verbonden voorwaarden overtreden.
In cassatie klaagt de garage dat het niet mogelijk is dat zij als degene tot wie de hoofdveroordeling is gericht, een dwangsom verbeurt als derden (haar huurders en klanten) de voorwaarden overtreden.
De Hoge Raad oordeelt dat een dwangsom voor gedragingen van derden wél mogelijk is. De oplossing is dat gekeken moet worden of de hoofdveroordeling kan worden nagekomen. Dit is een terughoudende toets waarbij de vraag is of de garage jegens de gebruikers redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om ervoor te zorgen dat de gebruikers zich houden aan de voorwaarden (art. 611a lid 1 jo 611d lid 1 Rv). De garage kan bijvoorbeeld haar bezoekers verbieden op de noodweg langdurig te parkeren.
Heeft u vragen over deze onderwerpen, neem dan contact met ons op. U kunt ons ook bellen voor een kort en informeel consult als u in een dossier ergens tegen aanloopt dat u met ons wilt bespreken.
De verjaringstermijn bij beroepsfouten begint pas als de cliënt de fout doorheefthttps://www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/08/Marieke-van-der-Keur-Ekelmans-Advocaten.jpg19001357Ekelmans AdvocatenEkelmans Advocaten//www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/07/logo-ekelmans-light.svg
Cassatie-advocaat Marieke van der Keur schreef voor VAST de blog ‘De verjaringstermijn bij beroepsfouten begint pas als de cliënt de fout doorheeft’. In deze blog licht ze de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 toe.
Als een advocaat, belastingadviseur of een arts een fout maakt en schade veroorzaakt, moet de cliënt hem tijdig aanspreken of een claim instellen. Anders verjaart de claim. De Hoge Raad maakte in een uitspraak van vrijdag 9 oktober duidelijk, dat van belang is of een cliënt de deskundigheid heeft om te beoordelen of een fout is gemaakt.
Bron: VAST 2020 / B-0057, Marieke van der Keur, e-ISSN 2667-307X, M.A.D.Lex
Fleur van Kersbergen: de meest gedegen patroonhttps://www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/06/Fleur-van-Kersbergen-Ekelmans-Advocaten.jpg19001357Ekelmans AdvocatenEkelmans Advocaten//www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/07/logo-ekelmans-light.svg
Vanmiddag maakte landelijk deken Frans Knüppe de Patroon van het jaar 2020 bekend. Onze eigen Fleur van Kersbergen was één van de vier genomineerden voor deze eervolle prijs.
Haar stagiaire Simone Eman zegt over haar: “Als je het mij vraagt, moet Fleur patroon van het jaar worden, omdat ze niet alleen een steengoede advocaat is, maar ook een uitmuntende leermeester. Wat mij betreft is Fleur niet de patroon van het jaar, maar de patroon van de eeuw!”
Mareine Callemeijn van Boels Zanders Advocaten mag zich patroon van het jaar 2020 noemen. Gefeliciteerd!
Fleur werd door de jury gekroond tot de meest Gedegen patroon. De jury zegt over Fleur: “Fleur is de stille kracht die haar stagiaire op de juiste weg helpt. Fleur is bescheiden en slaat zichzelf niet op de borst. Maar gelukkig is daar de stagiaire die de extra effort van haar patroon ziet. Op patroonscursus leerde Fleur: hard op de zaak, zacht op de persoon. En dat lijkt te werken.”
Fleur begeleidt als patroon bij Ekelmans & Meijer advocaat-stagiaire Simone Eman gedurende de eerste drie jaren van haar carrière. Coaching en opleiding van onze jonge advocaten is voor ons kantoor prioriteit. Een kwalitatief goede patroon levert daaraan een belangrijke bijdrage.
Fleur over haar nominatie: “Ik bedank uiteraard Simone voor het voordragen en haar aardige woorden. Het is heerlijk om met haar samen te werken!”
De jaarlijkse Patroon van het Jaar-verkiezing wordt georganiseerd door Le Tableau en Dialogue.
Jan Ekelmans adviseert de minister: regel het inzagerecht beterhttps://www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/12/83908920_l-scaled.jpg25601706Ekelmans AdvocatenEkelmans Advocaten//www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/07/logo-ekelmans-light.svg
Wie (mogelijk) een geschil heeft met een ander, kan inzage vragen in gegevens van die ander óf van derden om zijn positie te bepalen. Experts worstelen al jaren met de vraag wanneer je het recht heb op inzage in andermans gegevens. De wet is hierover ook niet duidelijk.
In juni 2020 heeft de Minister voor Rechtsbescherming een wetsvoorstel ingediend om het bewijsrecht te vereenvoudigen en te moderniseren. Hierin komt ook de invulling van het inzagerecht aan de orde. Nog geen maand later deed de Hoge Raad uitspraak over dit onderwerp in het Semtex-arrest. De Hoge Raad vindt dat een mogelijke vordering voldoende aannemelijk moet zijn om aanspraak op inzage te geven.
Jan Ekelmans adviseert de minister om in het wetsontwerp het standpunt van de Hoge Raad over te nemen. Waarom? Dat licht hij toe in het artikel “Moet een drempel van aannemelijkheid worden genomen om recht te hebben op inzage in gegevens op grond van art. 843a Rv?” in het Maandblad voor Vermogensrecht. De uitspraak van de Hoge Raad biedt volgens Jan een evenwichtiger invulling van het inzagerecht dan de normstelling in het door de minister ingediende wetsvoorstel.
Het gebruik van gezichtsherkenning door de werkgever: mag dat eigenlijk?https://www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/12/Gezichtsherkenning-scaled.jpg25601707Ekelmans AdvocatenEkelmans Advocaten//www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/07/logo-ekelmans-light.svg
Steeds vaker zetten bedrijven gezichtsherkenning in voor de identificatie en verificatie van werknemers bij de toegangscontrole. De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) bevat regels voor de verwerking van deze zogenoemde biometrische persoonsgegevens.
De Uitvoeringswet (UAVG) bevat nadere bepalingen hierover. Het is de vraag in hoeverre werkgevers, met het oog op deze privacy-bepalingen, gebruik kunnen maken van deze biometrische persoonsgegevens van werknemers.
Wat zijn biometrische gegevens?
De gegevens uit gezichtsherkenning worden door de AVG geschaard onder biometrische persoonsgegevens. Biometrische gegevens zijn gegevens die het resultaat zijn van een specifieke technische verwerking van fysieke, fysiologische of gedrag gerelateerde kenmerken van een persoon (artikel 4 lid 14 AVG). In het kort zijn dit gegevens waarmee de identificatie van een persoon mogelijk is of een identiteit kan worden bevestigd.
Verbod in de AVG
Volgens de wetgever brengt het verwerken van gezichtsherkenning met het oog op unieke identificatie een groot risico voor de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokken personen met zich mee. Behalve de identiteit kan namelijk uit bepaalde lichaamskenmerken ook worden afgeleid wat bijvoorbeeld iemands gezondheidstoestand is. Voor deze biometrische persoonsgegevens gelden dan ook strenge regels. De hoofdregel ten aanzien van bijzondere persoonsgegevens is dat het verwerken hiervan verboden is, tenzij aan ten minste één van de uitdrukkelijk in AVG genoemde uitzonderingen is voldaan (artikel 9 AVG).
Onder de AVG verboden, tenzij …
De AVG geeft een aantal uitzonderingen waarvan er twee van belang zijn in relatie tot gezichtsherkenning. Een voorbeeld van zo’n uitzondering is de situatie waarin de betrokkene toestemming heeft gegeven voor het verwerken van zijn persoonsgegevens. Maar die toestemming moet volgens de wetgever wel ‘in vrijheid’ zijn gegeven en eenvoudig weer kunnen worden ingetrokken. Dit vereiste van ‘in vrijheid gegeven’ toestemming zal in een werkgever/werknemer relatie echter vrijwel nooit het geval zijn. De wetgever heeft daarover namelijk aangegeven: “Juist in de relatie tussen werknemer en werkgever zal de werknemer in de praktijk in redelijkheid echter nauwelijks toestemming kunnen weigeren, zeker wanneer de toegang tot bepaalde plaatsen noodzakelijk is voor de uitoefening van de werkzaamheden, in het bijzonder de toegang tot specifieke plaatsen, gebouwen, apparatuur en informatiesystemen.”
Een andere uitzondering heeft betrekking op gezichtsherkenning die noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang. Het verbod om biometrische gegevens te verwerken is bijvoorbeeld niet van toepassing als de verwerking noodzakelijk is voor authenticatie of beveiligingsdoeleinden. Hiervoor geldt echter wel een strenge toets. Volgens de wetgever moet daarbij worden gedacht aan situaties waarin gebouwen of informatiesystemen een zodanig hoog niveau van beveiliging vereisen dat dit met biometrie moet plaatsvinden.
Verder geeft de wetgever aan dat biometrie kan worden toegepast bij het beveiligen van informatiesystemen die zelf veel persoonsgegevens bevatten, en waarbij onrechtmatige toegang, ook van werknemers, moet worden voorkomen. Daarbij wordt uitdrukkelijk gewezen op de verplichting van organisaties om technische en organisatorische maatregelen te treffen om persoonsgegevens te beschermen (artikel 32 AVG).
Beleidsregels AP voor specifieke toepassingen
Daarnaast heeft de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) inmiddels beleidsregels opgesteld voor specifieke toepassingen van gezichtsherkenningstechnologie, zoals het normenkader digitale billboards en het normenkader supermarkten. Hier geeft de AP voor bepaalde specifieke situaties aan onder welke omstandigheden het gebruik van gezichtsherkenningstechnologie eventueel legitiem zou kunnen zijn.
Gezichtsherkenning voor werkgevers
Wil je als werkgever gebruik maken van gezichtsherkenning wees dan voorzichtig. Het gebruik van biometrische gegevens is onder de AVG niet onmogelijk, maar er gelden wel strenge regels. Gebruik van deze gegevens is alleen mogelijk wanneer dit écht noodzakelijk is en er geen andere, minder verstrekkende mogelijkheden bestaan.
Vragen
Heeft u vragen over dit onderwerp, dan neem gerust contact op met onze Privacy Desk.
Fleur van Kersbergen genomineerd voor de titel patroon van het jaar 2020.https://www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/06/Fleur-van-Kersbergen-Ekelmans-Advocaten.jpg19001357Ekelmans AdvocatenEkelmans Advocaten//www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/07/logo-ekelmans-light.svg
Fleur van Kersbergen begeleidt als patroon bij Ekelmans & Meijer een jongere advocaat (advocaat-stagiaire) bij haar ontwikkeling. De jaarlijkse Patroon van het Jaar-verkiezing wordt georganiseerd door Le Tableau en Dialogue. Uit de vele inzendingen zijn vier patroons geselecteerd die in aanmerking komen voor de titel ‘Patroon van het jaar’. Fleur van Kersbergen is één van hen.
Vaardigheden en competenties
Volgens Le Tableau en Dialogue beschikt een goede patroon over een groot aantal vaardigheden en competenties. Naast uitstekende mondelinge- en schriftelijke communicatieve vaardigheden is het vermogen om adequaat feedback te geven onontbeerlijk. De patroon is integer, stressbestendig en toont betrokkenheid bij de beroepsopleiding van de stagiaire. Vanzelfsprekend heeft een goede patroon een eigen beeld over de inhoudelijke ontwikkeling van het vak en de ontwikkeling van de stagiaire tot een goede advocaat.
Nadruk op het leerproces
Simone Eman vindt dat haar patroon Fleur aan deze vaardigheden en competenties voldoet. In haar aanbevelingsbrief aan de jury prijst Simone de opleiding en begeleiding door Fleur: “Fleur bezit de kracht om ook de niet positieve feedback op zo’n manier te brengen dat het je zelfvertrouwen niet aantast, zij legt de nadruk altijd op het leerproces. Zij zorgt dat ik als stagiaire zelfstandig kan werken, terwijl zij wel over mijn schouder meekijkt, hierdoor heeft zij de perfecte leeromgeving gecreëerd.”
Bekendmaking op 8 december 2020
Fleur heeft zichzelf aan de jury gepresenteerd. Op basis van de nominatie en het gesprek met de patroons, selecteert de jury de finalisten voor de Patroon van het Jaar 2020. De Patroon van het Jaar wordt bekend gemaakt op dinsdag 8 december a.s.
Eurocommerce: de samenwerking tussen cliënt en juridisch adviseurhttps://www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/11/Samenwerken-scaled.jpg25601707Ekelmans AdvocatenEkelmans Advocaten//www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/07/logo-ekelmans-light.svg
In de rubriek ‘Cliënt en juridisch adviseur’ op www.dejurist.com wordt David de Knijff geïnterviewd samen met zijn cliënt Paul Schepel, advocaat bij JPR Advocaten.
Paul Schepel is een van de curatoren in het faillissement van vastgoedreus Eurocommerce. Hij schakelde David de Knijff hierbij in als externe advocaat, “omdat er grote belangen op het spel stonden”. Dan wil je een volledig onbevangen blik, die je inhouse niet kunt krijgen”.
Het volledige artikel is te lezen op de website van De Jurist.
Jan Ekelmans adviseert de minister een evenwichtiger invulling van het inzagerechthttps://www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/11/Tweede-kamer-scaled.jpg25601706Ekelmans AdvocatenEkelmans Advocaten//www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/07/logo-ekelmans-light.svg
Wie (mogelijk) een geschil heeft met een ander, kan inzage vragen in gegevens van die ander óf van derden om zijn positie te bepalen. Experts worstelen al jaren met de vraag wanneer je het recht heb op inzage in andermans gegevens. De wet is hierover ook niet duidelijk.
In juni 2020 heeft de Minister voor Rechtsbescherming een wetsvoorstel ingediend om het bewijsrecht te vereenvoudigen en te moderniseren. Hierin komt ook de invulling van het inzagerecht aan de orde.
Nog geen maand later deed de Hoge Raad uitspraak over dit onderwerp in het Semtex-arrest. De Hoge Raad vindt dat een mogelijke vordering voldoende aannemelijk moet zijn om aanspraak op inzage te geven.
Jan Ekelmans adviseert de minister om in het wetsontwerp het standpunt van de Hoge Raad over te nemen. Waarom? Dat licht hij toe in het artikel “Moet een drempel van aannemelijkheid worden genomen om recht te hebben op inzage in gegevens op grond van art. 843a Rv?” in het Tijdschrift voor Vermogensrecht. De uitspraak van de Hoge Raad biedt volgens Jan een evenwichtiger invulling van het inzagerecht dan de normstelling in het door de minister ingediende wetsvoorstel.
Op 23 november a.s. verzorgen advocaten Fleur van Kersbergen en Simone Eman een lunch & learn over beroepsaansprakelijkheid bij VNAB, de Nederlandse brancheorganisatie voor de zakelijke verzekeringsmarkt.
Tijdens de lunch praten zij makelaars en verzekeraars bij over actualiteiten op het gebied van beroepsaansprakelijkheid.
Het afgelopen jaar is op het gebied van beroepsaansprakelijkheid een aantal interessante uitspraken gewezen. Zo is een vernieuwend arrest gewezen op het gebied van de verjaring van een claim tegen beroepsbeoefenaars én heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag in hoeverre een advocaat bij zijn dienstverlening aan de cliënt rekening moet houden met de belangen van derden. Fleur en Simone bespreken deze arresten en lichten toe welke invloed deze hebben op de (verzekerings)praktijk. Tot slot zullen zij enkele aansprekende casussen uit de praktijk voorleggen.
De casus Booking.com – wanneer bemiddelt een onlineplatform?https://www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/10/Vakantie-booking-scaled.jpg25601707Ekelmans AdvocatenEkelmans Advocaten//www.ekelmansadvocaten.com/wp-content/uploads/2020/07/logo-ekelmans-light.svg
Leestijd: 4minuten
Lesedauer: 4Minuten
Reading time: 4minutes
Expertise:
Is Booking.com een reisbureau? Deze vraagt houdt rechters al een tijdje bezig. Aanleiding is de weigering van Booking om pensioenpremie te betalen aan het pensioenfonds voor de reisbranche. Advocaat-Generaal De Bock is van mening dat Booking bemiddelt als online reisbureau. De Hoge Raad doet binnenkort uitspraak over deze zaak.
Onlineplatforms zoals Uber, Deliveroo, Helpling, Booking.com en Airbnb menen dat zij alleen maar een IT-bedrijf zijn, dat een ‘platform’ faciliteert waarop vraag en aanbod elkaar vinden. De regels voor ‘gewone bedrijven’ zouden niet voor hen gelden. Deliveroo beschouwt zichzelf niet als werkgever, met als resultaat dat haar bezorgers niet worden beschermd als werknemers. Airbnb meent dat zij niet bemiddelt bij woningverhuur en dus provisie in rekening kan brengen bij consumenten. Booking meent dat zij geen reisbureau is, omdat zij niet actief bemiddelt bij het afsluiten van reizen. Zij weigert daarom pensioenpremie te betalen aan het pensioenfonds voor de reisbranche.
Rechters hebben moeite één duidelijke lijn te trekken. Sommige rechters nemen aan dat een platform bemiddelt, zodra gebruikers overeenkomsten sluiten door tussenkomst van het platform. Andere rechters zijn veel terughoudender. Zo oordeelde het Hof Amsterdam op 28 mei 2019 dat Booking niet bemiddelt zoals een ‘gewoon reisbureau’. De klant maakt zélf de reservering en Booking speelt daarbij geen ‘actieve of adviserende rol’. Zij schept alleen de mogelijkheid dat klant en hotel een contract sluiten op haar site. Dat het algoritme van Booking hotels selecteert, is geen reisadvies.
Wij hebben namens het pensioenfonds cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. Op 13 november 2020 is de conclusie van Advocaat-Generaal Ruth de Bock gepubliceerd. Zij is van oordeel dat Booking wél bemiddelt als (online) reisbureau. Zij geeft een voorzet voor een duidelijk criterium om te bepalen of een onlineplatform bemiddelt.
De Casus Booking.com – wat is bemiddelen?
In de reisbranche valt iedere ‘(online) reisagent’ onder het verplichte Bedrijfstakpensioenfonds. Volgens het Verplichtstellingsbesluit is een ‘(online) reisagent’ ieder die bedrijfsmatig bemiddelt bij de totstandkoming van reisovereenkomsten. De Hoge Raad kan dit besluit zélf uitleggen, omdat het ‘recht’ is in de zin van art. 79 RO. De uitleg vindt plaats aan de hand van de CAO-norm.
Het Verplichtstellingsbesluit bevat geen definitie van ‘bemiddelen’. Daarom is voor de uitleg van dat begrip ook de algemene wettelijke betekenis relevant. Art 7:425 BW omschrijft de bemiddelingsovereenkomst als overeenkomst van opdracht, waarbij de opdrachtnemer zich verbindt tegen loon “als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van één of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Geen van die regelingen eist dus dat de tussenpersoon de overeenkomst zelf sluit, of een ‘actieve of adviserende rol’ vervult. Het hangt van de omstandigheden van het geval af, of een platform bemiddelt.
Het oude prikbord-criterium is niet geschikt voor alle platforms
Of een platform bemiddelt wordt vaak bepaald aan de hand van het Duinzigt-arrest. De Hoge Raad oordeelde daar dat een makelaar in principe bemiddelt, als hij in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een huurwoning op zijn website plaatst. De Hoge Raad maakte vervolgens een uitzondering voor een website die enkel functioneert als ‘elektronisch prikbord’. Daarvan is sprake als de website huurders en verhuurder niet van elkaar ‘afschermt’ en zij ook direct met elkaar in contact kunnen komen en een contract kunnen sluiten.
In de literatuur en de rechtspraak wordt dit ‘prikbord’-criterium ook buiten woningverhuur door een makelaar toegepast. Volgens het Hof Amsterdam bemiddelt Booking bijvoorbeeld niet, omdat klanten de accommodaties op de website ook rechtstreeks bij een hotel kunnen boeken.
A-G De Bock wijst er op dat hier appels met peren worden vergeleken. Hotels zijn vrijwel altijd via het internet te vinden. Booking kan ‘haar’ aanbieders dus niet afschermen. Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld vluchten van een luchtvaart-maatschappij. Dat de bezoeker van een onlineplatform de mogelijkheid heeft om buiten het platform om de aanbieder van een dienst direct te benaderen, betekent volgens de A-G dus niet dat het platform niet bemiddelt.
Een nieuw prikbord-criterium: twee ‘punaises’
Wat is dan wel voldoende? A-G De Bock prikt twee ‘punaises’ aan de hand waarvan onderscheid gemaakt kan worden tussen een platform dat bemiddelt en een platform dat echt alleen een prikbord is.
– Waar is het platform op gericht?
Alleen als het platform er op is (in)gericht om rechtstreeks contact tussen aanbieder en gebruiker – buiten het platform om – tot stand te brengen, dan wijst dat op een ‘prikbord’. Denk aan een site als Markplaats die de contactgegevens van de aanbieder vermeldt, of aan prijsvergelijkingssites die doorlinken naar de eigen site van de aanbieder.
Maar als het platform de mogelijkheid biedt om via haar website een overeenkomst te sluiten, wijst dat op bemiddeling. Als het onlineplatform daarnaast ook andere ‘tactieken’ inzet om de bezoeker te verleiden vóóral via zijn website te boeken, dan bevestigt dat het beeld dat het platform bemiddelt. Zo garandeert Booking de laagste prijs bij een boeking op háár website.
– Wat is het verdienmodel?
Wordt een vergoeding gevraagd voor het plaatsen van advertenties en toegang tot het platform, dan wijst dat er op dat een onlineplatform alleen maar een ‘prikbord’ aanbiedt. Een platform kan ook een vergoeding bedingen voor iedere overeenkomst die via zijn platform wordt gesloten. Dan ligt het voor de hand dat de activiteiten van het platform zijn gericht op het tot stand brengen van (zo veel mogelijk) overeenkomsten tussen aanbieders en bezoekers van het platform. Er is in principe sprake van bemiddeling.
Het nut van het nieuwe criterium
Wij menen dat dit nieuwe criterium meer recht doet aan de veelkleurige platformwereld. Als een bedrijf zijn website zo heeft ingericht dat daar overeenkomsten kunnen worden gesloten én daar zijn geld mee verdient, moeten dezelfde regels gelden als voor andere (offline) bemiddelaars.
Een onlineplatform dat hetzelfde doet als een ‘gewone’ reisagent, concurreert met reisbureaus. Het platform behoort dan tot die branche en zal zich moeten aansluiten bij een pensioenfonds dat binnen die branche verplicht is.
Dat nieuwe criterium versterkt ook de regels die belangenverstrengeling willen tegengaan doordat een bemiddelaar voor beide partijen optreedt. Zo mag bij tweezijdige bemiddeling geen provisie in rekening worden gebracht aan de consument-koper of -huurder. Een platform moet die regeling niet kunnen ontwijken door te stellen dat zij niet bemiddelt, omdat de gebruikers van haar platform de mogelijkheid hebben buiten het platform om te contracteren.
De Hoge Raad heeft op 9 april 2021 uitspraak gedaan in deze zaak. Lees hierover ons nieuwsbericht
Enter the username or e-mail you used in your profile. A password reset link will be sent to you by email.
Ekelmans Advocaten N.V. gebruikt noodzakelijke en analytische cookies om ervoor te zorgen dat onze website zo goed mogelijk functioneert en om het gebruik van onze website te analyseren en te verbeteren. Wij gebruiken geen cookies voor marketingdoeleinden. Lees hier meer over in onze privacyverklaring en cookieverklaring
