Bestuurdersaansprakelijkheid; wanneer ben je een ‘feitelijk beleidsbepaler’?

Als een rechtspersoon failliet gaat, dan moet de curator onderzoek doen naar de vraag of het bestuur zijn taak naar behoren heeft vervuld. Als blijkt dat het bestuur van een BV of NV in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is het bestuur in beginsel aansprakelijk voor de schulden in het faillissement die niet uit de faillissementsboedel kunnen worden voldaan [1]. Die potentiële aansprakelijkheid geldt niet alleen voor de statutair bestuurders, maar ook voor een ander die in die periode ‘het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder’. Dit noem je ook wel een ‘feitelijk beleidsbepaler’. Maar wanneer ben je als niet-bestuurder zo’n feitelijk beleidsbepaler met de aansprakelijkheidsrisico’s van dien?

Kun je ‘feitelijk beleidsbepaler’ zijn als het formele bestuur invulling geeft aan zijn functie?

De wettekst spreekt, zoals gezegd, van “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald, als ware hij bestuurder” (Artikel 2:138 lid 7 en artikel 2:248 lid 7 BW.). In de wetsgeschiedenis van die wetsbepaling is opgetekend dat wil sprake zijn van een “beleidsbepaler als ware hij bestuurder”, vereist is dat sprake is van een “feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur” (Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24.).

Betekent dit dan dat iemand enkel feitelijk beleidsbepaler kan zijn, indien het formele bestuur geheel terzijde is gesteld en dus geen invulling geeft aan zijn functie? Nee, zegt de Hoge Raad (Rov. 3.3). De betreffende passage uit de wetsgeschiedenis moet niet zo worden begrepen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats van en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is volgens de Hoge Raad slechts tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder.

Wanneer ben je dan precies een ‘feitelijk beleidsbepaler’?

Vereist is, zoals gezegd, dat een persoon het beleid bepaalt “als ware hij bestuurder”. Personen die een grote invloed uitoefenen op het beleid van de rechtspersoon, maar die dat doen binnen de uitoefening van een andere rol, zijn geen feitelijk beleidsbepaler [2]. Denk bijvoorbeeld aan de accountmanager bij de bank die (wellicht strakke) financieringsvoorwaarden stelt of de huisadvocaat wiens adviezen steeds worden opgevolgd. Ook een commissaris, bedrijfsleider of een lid van de ondernemingsraad die binnen zijn bevoegdheden blijft, is geen feitelijk beleidsbepaler. Wil iemand feitelijk beleidsbepaler zijn, dan is enkel grote invloed onvoldoende. Hij of zij moet bij de uitoefening van die invloed in feite zelf op de ‘bestuurderstoel’ zijn gaan zitten.

Wanneer kun je aannemen dat een feitelijk beleidsbepaler zelf op de bestuurderstoel zit?

Het is ‘afhankelijk van alle omstandigheden van het geval’ of iemand als ware hij bestuurder het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, aldus de Hoge Raad.

Daar is natuurlijk niets tegen in te brengen, maar geeft ‘het werkveld’ nog wat weinig duidelijkheid. A-G Assink onderscheidt in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest drie varianten van de situaties waarin iemand een feitelijk beleidsbepaler is:

• men is op de stoel van het bestuur gaat zitten en stelt het bestuur feitelijk terzijde;
• men geeft opdrachten die door het bestuur worden opgevolgd;
• men oefent samen met het formele bestuur de bestuurstaak (dus: gezamenlijk) uit.

Om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kunnen aanmerken, is niet vereist dat men stelselmatig een grote hand in het beleid had; de kwalificatie kán reeds zijn ingegeven door middel van een enkele bestuursdaad [3]. Ook is voor de kwalificatie als feitelijk beleidsbepaler niet vereist dat de betreffende persoon betrokken was bij specifiek de bestuursdaad, die de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De bestuursdaden van de feitelijk beleidsbepaler kunnen dus ook toezien op andere zaken dan kwesties waarmee het bij de rechtspersoon ‘mis’ is gegaan [4]. Anderzijds wordt wel breed aangenomen dat een persoon niet op lichte gronden als feitelijk beleidsbepaler mag worden aangemerkt [5]. Een sprekend voorbeeld van een feitelijk beleidsbepaler is een persoon die op basis van (slechts) een algemene volmacht binnen de rechtspersoon de lakens uitdeelt.

Dat wel verschillend wordt gedacht over de vraag wanneer iemand feitelijk beleidsbepaler is, wordt geïllustreerd door middel van een uitspraak van de Rechtbank Limburg van 28 april 2021. In die zaak – waarbij mijn kantoor niet was betrokken – oordeelde de rechtbank dat de aandeelhouder reeds als feitelijk beleidsbepaler kon worden aangemerkt, omdat transacties van boven de EUR 15.000 op grond van de statuten de goedkeuring van de aandeelhouder vereisten. Dat lijkt mij niet alleen erg streng, maar miskent bovendien dat indien de aandeelhouder gebruik maakt van een (uitsluitend intern werkende) statutaire goedkeuringsbevoegdheid, hij niet ‘als ware hij bestuurder’ handelt. Hij maakt namelijk gebruik van een bevoegdheid als aandeelhouder. In hoger beroep is dit vonnis overigens vernietigd, maar reeds op andere punten dan waar het hier om gaat [6]. Het hof heeft dan ook geen oordeel gegeven over de vraag of de door de rechtbank aangelegde toets om te kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler wel juist was.

Kun je als feitelijk beleidsbepaler ook buiten faillissement aansprakelijk zijn?

Ja, dat kan. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2014 volgt dat ook anderen dan formele bestuurders tegenover schuldeisers van de rechtspersoon onder omstandigheden op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen zijn voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van de schuldeiser [7]. Dan geldt dezelfde maatstaf als voor de aansprakelijkheid van bestuurders.

Er zijn meer feitelijk beleidsbepalers dan je denkt!

Ik zie in mijn praktijk regelmatig dat een bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wordt aangesproken tot betaling van schadevergoeding, maar dat bij navraag blijkt dat hij of zij nooit op vennootschapsrechtelijk juiste wijze tot bestuurder is benoemd. In dat geval is hij of zij juridisch geen bestuurder, punt uit (zie ECLI:NL:HR:2000:AA9047). Dat hij of zij vele jaren als bestuurder bij de KvK was ingeschreven, hij of zij altijd feitelijk is opgetreden als bestuurder, in de ondertekende arbeids- of managementovereenkomst staat dat hij of zij bestuurder is en/of alle beide partijen er altijd gerechtvaardigd vanuit zijn gegaan dat de persoon is kwestie bestuurder is; het maakt in deze allemaal niet uit. Geen rechtsgeldig besluit? Dan geen bestuursfunctie, klaar. Ook op arbeidsrechtelijk terrein kan het trouwens een groot verschil maken of sprake is van een rechtsgeldig benoemingsbesluit.

Het ligt natuurlijk wel in de rede dat de persoon die nooit rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd, maar wel als zodanig is opgetreden, als feitelijk beleidsbepaler heeft te gelden.

Kun je de aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler verzekeren?

Ja, dat kan. Bijna alle polissen waarmee bestuurdersaansprakelijkheid wordt verzekerd, dekken ook de positie van de feitelijk beleidsbepaler af. Mocht zo een verzekering van kracht zijn, dan kan het natuurlijk geen kwaad om dit even te checken, met name in het geval wellicht een rechtsgeldig benoemingsbesluit ontbreekt.

Vragen of meer informatie?

Heb je vragen over deze blog of dit onderwerp? Neem dan gerust contact met mij op voor een vrijblijvend gesprek.

 

[1] Zie artikel 2:138 BW voor de NV en artikel 2:248 BW voor de BV. Deze regeling geldt ook bij de stichting, vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij indien deze is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting.
[2] Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 24. Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, in randnummer 3.3.
[3] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.8.2.
[4] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.8.2. In die situatie ligt wel weer eerder in de rede dat de feitelijk beleidsbepaler wegens ‘disculpatie’ (vgl. lid 3 van de artikel 2:138 en 2:248 BW) aan aansprakelijkheid kan ontkomen.
[5] Zie de conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:1023, nr. 3.9.1.
[6] ECLI:NL:GHSHE:2022:2099
[7] Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, rov. 3.3.1 t/m 3.3.3. In die zaak ging het om de aansprakelijk van een indirect bestuurder, maar zonder dat een beroep op artikel 2:11 BW was gedaan.