Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijke bevoordeling; een explosieve combinatie!

ECLI:NL:HR:2023:635, Hoge Raad, 22/00221

De basics

Wanneer een rechtspersoon failliet gaat, bijvoorbeeld een BV of een NV, dan benoemt de rechtbank een curator. Deze moet onder andere onderzoek doen naar de vraag of het (al dan niet voormalig) bestuur zijn taken naar behoren heeft vervuld.

Als komt vast te staan dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in een periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement én dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, dan zijn de bestuurders in beginsel aansprakelijk voor de schulden in het faillissement die onbetaald zijn gebleven. [1] De maatstaf voor de curator om een bestuurder op die voet aansprakelijk te kunnen houden, ligt echter hoog: van een ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ kan pas gesproken worden als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. [2]

Als een of meerdere jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd [3] of de administratie niet op orde is [4], dan geldt een onweerlegbaar vermoeden dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en een weerlegbaar vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De bestuurder staat dan dus met 2-0 achter tegenover de curator indien laatstgenoemde de bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk wenst te houden. Voor commissarissen en feitelijk beleidsbepalers bestaat een soortgelijke mechaniek van aansprakelijkheid. [5] In de praktijk lijkt het erop dat curatoren vooral werk maken van aansprakelijkheidsclaims indien zij naar verwachting deze bewijsvermoedens in stelling kunnen brengen. [6]

Wanneer de drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders wordt gehaald, al dan niet met behulp van de bewijsvermoedens, dan kunnen zij proberen om zichzelf te ‘disculperen’ door aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem of haar is te wijten en hij of zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [7] Daarnaast kan de bestuurder de rechtbank verzoeken om zijn of haar aansprakelijk te matigen. Die matiging kan voor het gehele bestuur plaatsvinden gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. [8] De aansprakelijkheid van een individueel bestuurder kan daarnaast worden gematigd gelet op de (beperkte) tijd dat hij of zij bestuurder was in de periode dat de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Die matigingsgronden zijn limitatief, zo benadrukte de Hoge Raad in een uitspraak vorig jaar. [9]

Het arrest van de Hoge Raad

In het arrest van 21 april 2023 handhaaft de Hoge Raad de lijn van het arrest van vorig jaar en werkt hij de matigingsbevoegdheid nog wat verder uit.

In de voorliggende zaak had het gerechtshof Den Haag geoordeeld dat het bestuur een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling was te verwijten én dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Het gerechtshof stelde in dat kader onder meer vast dat het bestuur een reeks van transacties (verrekeningen, cessies en dividenduitkeringen) was aangegaan binnen de eigen groep van ondernemingen, terwijl sprake was van een verslechterde financiële situatie. Deze transacties kwamen er steeds op neer dat tegoeden en voordelen terecht kwamen bij andere vennootschappen dan de groep waartoe de failliete vennootschappen behoorden. Dit terwijl die andere vennootschappen aan de aangesproken bestuurders gelieerd waren.

Toch oordeelde het gerechtshof dat de aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders met 90% moest worden gematigd. Het gerechtshof baseerde die – vergaande – matiging bij het in aanmerking nemen van ‘alle omstandigheden’. Specifiek benoemde het gerechtshof de op zichzelf genomen geringe beloning van de bestuurders, het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de ondernemingsactiviteit.

Niet verrassend is dat de Hoge Raad diverse klachten van de curator tegen dit oordeel honoreert. Nu de matigingsgronden in de wet limitatief zijn opgesomd, kon het gerechtshof zijn oordeel niet baseren op ‘alle omstandigheden’, aldus de Hoge Raad. [10] De Hoge Raad vervolgt dat de ‘op zichzelf genomen geringe beloning’ niet onder de gronden voor matiging valt die de wet voorschrijft.[11] Verderop in het arrest honoreert de Hoge Raad nog enkele klachten tegen het oordeel van het gerechtshof die, in de kern, betogen dat het oordeel van het gerechtshof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang en bovendien innerlijk inconsistent lijkt.[12] De Hoge Raad voegt nog toe dat de vraag of bestuurders persoonlijk voordeel hebben genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van vraag of ‘de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’ aanleiding tot matiging geeft[13]. Die omstandigheid valt dus wél binnen het bereik van de limitatief opgesomde matigingsgronden.

De Hoge Raad verwerpt verder de klacht van de curator dat matiging slechts mogelijk is in het geval het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. De Hoge Raad lijkt zich (andersom) verder wél aan te sluiten bij de overweging in de parlementaire geschiedenis dat niet redelijk is de bestuurder aansprakelijk te houden voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan.[14] Dat is naar mijn mening een belangrijk signaal voor de rechtspraktijk, omdat curatoren juist de aansprakelijkheidsgrondslag van artikel 2:248 lid 1 BW van stal halen om discussies over causaliteit en schade – die bij artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW veel meer op de voorgrond staan – enigszins de pas te kunnen afsnijden. Via de bandbreedte van de matiging van artikel 2:248 lid 4 BW kunnen die discussies dus alsnog volop gevoerd worden, zij het dat dit keer de bestuurder (en niet de curator) de bewijslast draagt.

Persoonlijke bevoordeling – spelen met vuur

Deze zaak maakt opnieuw duidelijk dat bestuurders die, al dan niet indirect, persoonlijk zijn bevoordeeld bij de onbehoorlijke taakvervulling, niet snel met succes een beroep op matiging van hun aansprakelijkheid kunnen doen. Bij een claim van de curator tot betaling van het faillissementstekort, ziet het er naar uit dat bestuurders die zich aan een persoonlijke bevoordeling schuldig maken, ook overigens een moeilijk begaanbaar juridisch landschap tegemoet treden:

• de bestuurder die zichzelf op oneigenlijke wijze bevoordeelt terwijl het slecht gaat met de vennootschap, zal eerder een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kunnen worden verweten. Het oordeel van het gerechtshof Den Haag in de hierboven besproken zaak, onderschrijft dit ook. Op dat punt is het oordeel in cassatie ook niet aangevallen of aangetast;
• een persoonlijke bevoordeling van een bestuurder zal een benadeling van de (andere) schuldeisers van de gefailleerde vennootschap betekenen. Zij kan daarmee bijdragen aan het faillissement van de vennootschap. Een bestuurder die zich verweert door te wijzen op een andere (vermeende) belangrijke oorzaak van het faillissement, maar die zijn eigen zakken (indirect) heeft gevuld, zal naar verwachting bij de rechter op minder sympathie hoeven te rekenen;
• de persoonlijke bevoordeling zal in de weg staan aan een succesvol beroep op disculpatie. Een disculpatieberoep kan slechts slagen als de aangesproken bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is én de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.[15] Daar de persoonlijke bevoordeling zelf juist bijdraagt aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, zal de disculpatie niet gaan vliegen;
• wanneer voor de aangesproken bestuurder een verzekering tegen claims uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is afgesloten, dan zal deze hem/haar naar verwachting uiteindelijk niet veel helpen. Dat type polissen bevat doorgaans namelijk een dekkingsuitsluiting voor aanspraken die verband houden met het door de bestuurder ontvangen van voordelen waartoe deze niet reeds op grond van de wet was gerechtigd. Bij die dekkingsuitsluitingen is het causaliteitsbegrip veelal zo ruim geformuleerd dat bij een persoonlijke bevoordeling de gehele dekking vervalt, dus niet alleen voor het aandeel ter hoogte van de persoonlijke bevoordeling. Een voorbeeld: heeft het door de curator gevorderde faillissementstekort een omvang van EUR 1.000.000, maar heeft de persoonlijke bevoordeling een omvang gehad van EUR 200.000, dan zal de bestuurder ook voor de overige EUR 800.000 naar verwachting de dekking moeten missen. Het is namelijk vaste rechtspraak dat het een verzekeraar vrij staat om door middel van de polisvoorwaarden de grenzen te bepalen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.[16]

Wanneer een bestuurder bij een vennootschap in zwaar weer een herstructurering doorvoert, waarbij ook persoonlijke belangen een rol spelen, dan doet de hij of zij er goed aan om tijdig juridisch advies in te winnen.

Ook interessant?

Heb je deze blog met belangstelling gelezen? Dan is mijn blog over de aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepalers wellicht ook interessant. Bekijk hier alle blogs op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.

Meer weten over bestuurdersaansprakelijkheid?

Ekelmans Advocaten is gespecialiseerd in het verlenen van rechtsbijstand aan bestuurders en commissarissen. Zo staan wij regelmatig, al dan niet in opdracht van D&O-verzekeraars, bestuurders en commissarissen bij die persoonlijk worden aangesproken (of dreigen te worden aangesproken) tot betaling van schadevergoeding. Ook adviseren wij D&O-verzekeraars ook over dekkingskwesties.

[1] Artikel 2:248 lid 1 BW | [2] HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo) | [3] Artikel 2:248 lid 2 in samenhang met artikel 2:394 lid 3 BW. Indien de jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd, dan zal sprake zijn van een ‘onbelangrijk verzuim’. Dan geldt dit bewijsvermoeden niet. | [4] Artikel 2:248 lid 2 in samenhang met artikel 2:10 BW. | [5] Ik laat de aansprakelijkheid van die groepen in dit blog verder onbesproken. | [6] Daarbij teken ik aan dat een arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099 (Mobile Services) behoorlijk wat wind uit de zeilen haalt van een curator die op de bewijsvermoedens leunt. Het is mijns inziens nog te vroeg om te concluderen welke uitwerking dit arrest heeft op de mate waarin curatoren aansprakelijkheidsclaims jegens bestuurders in stelling brengen. | [7] Zie artikel 2:248 lid 3 BW | [8] Artikel 6:248 lid 4 BW | [9] HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691 | [10] Rov. 3.2.2 | [11] Rov. 3.2.2 | [12] Rov. 3.2.4 t/m 3.2.6 | [13] Rov. 3.2.6, tweede alinea | [14] Rov. 3.2.3 | [15] Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2016:8601, rov. 4.8 & 4.9 | [16] HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, rov. 3.4.2, (Valschermzweeftoestel)